Administrador separado de su cargo, pese a impugnación, sin decision judicial en contrario, continúa separado del cargo
Buenos Aires, de diciembre de 2011.-MCK
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I) Solicitan los presentantes de fs. 154/163 se decrete la
prohibición de no innovar retrotrayéndose la administración del
edificio de la Av. Santa Fe 2687 a la situación anterior a la asamblea
del 3 de junio de 2011, a la que tildan de fraudulenta, hasta tanto se
dicte sentencia en el juicio principal decretándose la nulidad de la
Asamblea en cuestión. Subsidiariamente solicitan la designación de
un administrador judicial.
A fs. 217/273 pto. 2) –resolución mantenida a fs.285- el
Sr. Juez A quo desestima la medida solicitada.
Contra dicho decisorio interponen los actores revocatoria
con apelación subsidiaria a fs. 275/281.
II) Ante todo, se impone recordar que el Tribunal no se
encuentra obligado a seguir a las partes en todos sus argumentos sino
tan sólo en aquéllos que considera conducentes al esclarecimiento del
litigio. Es decir, que no tiene el deber de tratar todas y cada una de las
argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que estime que
poseen relevancia para sustentar la decisión (Fallos: 258:304; 262:222;
310:267, entre otros).
Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del
juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que
estime apropiadas para resolver el caso (art. 386, in fine, del ritual;
CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611). Por lo tanto, no
seguiremos a los recurrentes en todas y cada una de sus
argumentaciones sino tan sólo en aquellas que sean conducentes para
decidir el conflicto. Ello sentado, abordaremos las cuestiones que
consideramos sustanciales.
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III) Así, es útil recordar que las medidas cautelares han
sido concebidas como un medio tendiente a impedir que el tiempo que
insume el proceso torne ilusorio el eventual reconocimiento del
derecho cuya protección jurisdiccional se pretende y asegurar la
eficacia práctica de la sentencia a dictarse (conf, CNCiv. esta Sala C,
R.188.142, del 16-7-96; íd. R. 204.903 del 26-11-96 y sus citas, entre
otros).
Cabe señalar que además para el dictado de una medida
cautelar deben cumplirse los presupuestos de viabilidad, a saber: a) la
verosimilitud del derecho invocado, esto es, que es menester probar la
apariencia del derecho, es decir que se refiere a la posibilidad de que el
derecho exista, y b) el peligro en la demora, es decir, que se trata de
evitar que el pronunciamiento judicial que eventualmente reconozca el
derecho del peticionario llegue demasiado tarde y no pueda cumplirse
con el mandato.
De las constancias de la causa se advierte que, lo que en
definitiva se pretende es innovar, o sea, variar la situación de hecho a
través del dictado de una medida afín con tal postura, lo que constituye
lo que ha denominado la jurisprudencia y la doctrina, medida cautelar
innovativa.
En efecto, ha previsto el art. 230 del Cód. Procesal la
prohibición de innovar, que puede ser decretada tanto para que la
situación de hecho existente no se modifique durante el curso del
juicio como también para que no continúe como está a su comienzo.
Este último supuesto constituye lo que doctrinariamente se ha
denominado una “medida cautelar innovativa” (conf. CNCiv., sala G,
7/12/84, ED. t.113, p.660).
Desde otro ángulo se ha sostenido que la medida cautelar
innovativa es una decisión excepcional, porque altera el estado de
hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar
un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la
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Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala C
causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los
recaudos que hacen a su admisión (Corte Sup, 7/8/1997, Camacho
Acosta, Maximino v. Grafi Graf SRL y otro).JA 1998-I-465.
IV) En este contexto y si bien no se desconoce que las
medidas precautorias deben acordarse con amplitud de criterio, para
evitar que los pronunciamientos que dan término al proceso resulten
inocuos, lo cierto es que un análisis aun provisional, debe transmitir
“prima facie” verosimilitud en la existencia del derecho alegado, y ella
no surge en este larvario estado del proceso, tal como lo expone el
juzgador.
En efecto, efectuado un análisis provisorio de los
elementos hasta ahora incorporados a la causa, valorados al solo fin de
considerar la viabilidad de la medida cautelar solicitada, no surge
“prima facie” acreditado que el derecho invocado por los recurrentes
sea verosímil a fin de que se ordene en este estado del proceso una
medida innovativa como la peticionada ni tampoco aparece viable, por
el momento, la designación de un administrador judicial.
Repárese, en primer lugar y sin que ello importe adelantar
opinión sobre la cuestión de fondo que pudiera entablarse, que los
actores no alegaron que la autoconvocatoria de la Asamblea se hubiera
efectuado mediante un número menor de copropietarios al exigido por
el Reglamento del inmueble de autos, máxime cuando se admite que la
primigenia Asamblea contaba con el quórum suficiente (Ver fs. 277
primer párrrafo “in fine”) y que además, no resulta ni del acta
cuestionada (Ver fs.51/53) ni del instrumento de fs. 56/57 que los
apelantes se hubieren retirado junto con el administrador.
En estas circunstancias, no puede perderse de vista que en
la vida del consorcio, en principio, rige lo decidido en la Asamblea, ya
que es el órgano máximo de representación de la voluntad de la
comunidad, a cuyo cargo se encuentra la resolución de los asuntos de
interés común.
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A su vez, se ha entendido que el acto mediante el cual el
administrador de un edificio en propiedad horizontal es separado de su
cargo por una asamblea, aún cuando sea impugnado, hasta tanto no
exista una decisión firme que acoja dicha impugnación y declare su
nulidad, cuenta con la validez que le otorga el art. 1046 del Código
Civil, en tanto no se trata de alguno de los supuestos de nulidad
manifiesta previstos por los arts. 1038 y conc. del mismo cuerpo
legal.-(CNCiv. Sala K en autos “CONS. DE PROP. EDIF.
VIAMONTE 2613/17 c/SANCHEZ DE LORIA, HORACIO
s/RENDICION DE CUENTAS” del 13/02/92, C. 104138; íd. íd.
“CONSORCIO DE PROPIETARIOS MIGUELETES 1234 c/
GUIRICICH, Guillermo y otro s/ sumario” del 97/08/21, C. K014625).
De ahí, que ante la existencia de un administrador
designado en la Asamblea, en principio, no se dan los presupuestos
necesarios para admitir una medida cautelar como la peticionada, sea
la innovativa o la designación de un administrador judicial del
consorcio en tanto implica alterar el orden consorcial y la voluntad de
los consorcistas expresada en el seno del órgano máximo de
deliberación y decisión del consorcio.(Sumario N°15342 de la Base de
Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín
N°9/2003)(CNCIv. Sala M, R.367495 “BANCALA, Elba c/
CONSORCIO SANTA FE 4431/41 s/ MEDIDAS
PRECAUTORIAS”del 7/03/03).
Cabe agregar, que los propios incidentistas han
reconocido que el mandato de la administración de Luis Giardelli
había vencido el 12 de marzo de 2010 (Ver fs. 175 vta. 3° párrafo y
278 cuatro párrafo).
V) Finalmente, es dable señalar que aún cuando en el
supuesto aludido operare una presunción favorable a la verosimilitud
del derecho, debe apreciarse, también, la concurrencia del interés
jurídico suficiente (el peligro en la demora), que justifique el anticipo
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jurisdiccional que se pretende. (CNCiv. Sala I en autos “PONCE,
Jorge G. c/ ROMAN SAC s/ ART. 250 C.P.C.” del 97/08/26 C.
I052513), de modo tal que debe concurrir la posibilidad de que, de no
tomarse la medida, el peticionante pueda sufrir un daño grave e
irreparable (conf. Fassi, “Código Procesal Civil y Com., t. 2, 46/47, ap.
5; CNCiv. Sala C, R.183.290, del 9-4-996), todo lo cual no se advierte
que pueda ocurrir en la especie.
Ello así, ya que resulta harto insuficiente para sustentar el
peligro en la demora lo alegado tanto en torno a la situación del
encargado Quiroga y la eventual indemnización que habría de afrontar
el consorcio como a la unificación de la administración de los tres
edificios que conforman el inmueble y al hecho de que algunos
consorcistas paguen sus expensas al Sr. Giardelli, todo lo cual sella la
suerte adversa del recurso sub-examen.
VI) Por todo ello, SE RESUELVE: Confirmar la
resolución recurrida de fs. 217/273 pto. 2) –mantenida a fs.285- en
cuanto ha sido materia de agravio. Con costas de alzada en el orden
causado por no haber mediado sustanciación (Art. 68 “in fine” del
Cód. Procesal). Regístrese. Notifíquese y oportunamente devuélvase.
OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE
LUIS ÁLVAREZ JULIÁ
BEATRIZ LIDIA
CORTELEZZITRIBUNAL