De piletas y jacuzzys
Partes: Consorcio de Prop. Arcos 1633/41/49/61 c/ Escorzo S.A. s/ cumplimiento de reglamento de copropiedad
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A
Fecha: 30-oct-2012
Cita: MJ-JU-M-77834-AR | MJJ77834 | MJJ77834
Se hace lugar a la demanda instaurada por el Consorcio de Propietarios y se ordena la demolición respecto de la pileta/jacuzzi instalada en una de las unidades funcionales.
Sumario:
1.-Corresponde modificar parcialmente la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda instaurada por el Consorcio de Propietarios, ordenando también la demolición respecto de la pileta/jacuzzi, teniendo en cuenta que no existen suficientes elementos probatorios sobre la inexistencia de riesgo estructural en el edificio como consecuencia de su instalación, y toda vez que las obras se efectuaron sin la autorización del administrador y/o de la asamblea de copropietarios de conformidad a lo exigido por el Reglamento de Copropiedad.
2.-Debe confirmarse el fallo apelado en tanto desestima la defensa de prescripción de la acción por cuanto la realización de las obras en infracción a lo establecido en la ley 13512 y en el Reglamento de Copropiedad, que modifican sustancialmente las construcciones existentes con anterioridad, fueron efectuadas antes de que transcurriera el plazo de prescripción decenal establecido en el art. 4023 del CCiv.
3.-Debe modificarse parcialmente el pronunciamiento apelado e imponer las costas al copropietario vencido -art. 68, párr. primero, Código Procesal- toda vez que no se aprecian razones que permitan apartarse del principio objetivo de la derrota.
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 30 días del mes de octubre del año dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "CONS DE PROP ARCOS 1633/41/49/61 c/ ESCORZO S.A. s/ CUMPLIMIENTO DE REGLAMENTO DE COPROPIEDAD", respecto de la sentencia de fs. 934/947, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO -
I.- La sentencia de fs. 934/947 hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por el Consorcio de Propietarios de la calle Arcos 1633/41/47/49/61 de esta ciudad contra Escorzo S.A. y ordenó la demolición de la construcción levantada en el piso 27, bajo apercibimiento de imponer a la accionada una condena conminatoria de carácter pecuniario de $ 1.000 por cada día de retraso y de ordenar el cumplimiento por terceros a costa de la obligada. Asimismo, rechazó la excepción de prescripción interpuesta por la demandada y desestimó la pretensión del Consorcio relativa al retiro de la piscina/jacuzzi. Estableció las costas del proceso en el orden causado, con la salvedad de las correspondientes al rechazo de la excepción de prescripción, las que impuso a la demandada.-
Apelaron ambas partes. La actora expresó agravios a fs. 983/985, mientras que la emplazada hizo lo propio a fs. 995/1002, recursos que merecieron recíprocas réplicas a fs. 1008/1012 y fs. 1014/1017.-
La letrada de la parte actora hizo lo propio a fs. 987/988, mereciendo la respuesta obrante a fs.1008/1012.-
II.- De modo preliminar al análisis de las críticas a la resolución recurrida, creo oportuno efectuar una breve síntesis de los hechos que motivaron el presente conflicto.-
Relata la actora que la sociedad demandada adquirió la unidad funcional 171 del edificio de la calle Arcos 1633/41/47/49/61 en el mes de mayo de 2003.-
Manifiesta que, una vez adquirido el inmueble, la demandada sin consulta ni notificación de ninguna especie, y en forma unilateral, comienza con obras de refacción dentro de su unidad, advirtiéndose una construcción sobre la azotea y un cerramiento de superficie semicubierta, esto último en los balcones laterales, en franca violación a lo establecido en el reglamento de copropiedad y en la ley 13.512.-
Destaca que, luego de un intercambio epistolar y de una serie de charlas, la accionada se comprometió verbalmente a retirar lo construido.-
Sostiene que a esa altura no solo podía apreciarse la construcción clandestina, sino que se verificaba a través de la terraza de la unidad vecina la existencia de una piscina/jacuzzi de importante dimensión.-
Señala que esta circunstancia ha provocado la preocupación de los copropietarios del edificio, toda vez que la estructura originaria del edificio no preveía en sus planos la construcción de habitaciones en la terraza ni la colocación de una piscina/jacuzzi debido al sobrepeso que esto implica.-
Indica que, luego de realizados diversos informes técnicos a fin de establecer el riesgo de la construcción, vuelve a intimar a la demandada a restituir las cosas a su estado anterior.-
Relata que desde entonces se han intentado todo tipo de acercamientos con la emplazada, habiéndose realizado reuniones y asambleas, todas ellas infructuosas.-
Agrega que la demandada, en su conducta violatoria, ha alterado la superficie cubierta de su unidad, aumentando la misma considerablemente, lo cual le genera un enriquecimiento sin causa, burlando el porcentual que deben abonar los propietarios en el pago de sus expensas.-
Finalmente, señala haber realizado una denuncia ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, poniéndole manifiesto las obras clandestinas que ponen en riesgo la seguridad del edificio.-
Por su parte, la demandada plantea la prescripción de la acción por considerar que las construcciones realizadas en su unidad funcional existen desde hace más de treinta años. Explica que realizó modificaciones pero siguiendo una clara línea de continuidad en las obras desde el comienzo, aclarando a su vez que sólo se realizaron refacciones, cuidando siempre la seguridad estructural de la unidad funcional y del edificio. En tal sentido, indica que en agosto de 1990 se llevó a cabo una asamblea en la cual se trató especialmente la cuestión atinente a las obras llevadas a cabo en su unidad funcional.-
Sostiene que toda la obra cuestionada por la actora se encuentra en la unidad funcional 171 y en sectores de propiedad exclusiva de Escorzo S.A., no existiendo alguna sobre propiedad común.-
Considera que las obras en cuestión tienen una antigüedad mayor a treinta años y que los administradores y consejos de administración tenían pleno conocimiento y aceptación de las mismas.-
Agrega que cuando su parte adquirió la unidad funcional 171 ésta se encontraba en muy mal estado y requería la realización de trabajos de refacción, los cuales fueron presentados al administrador y al consejo de administración, realizándose informes técnicos que establecieron que las obras no representaban riesgo para la seguridad estructural del edificio.-
Manifiesta que durante la ejecución de las obras estuvieron presentes autoridades del consorcio y un experto designado por éste, quienes omitieron realizar cualquier tipo de cuestionamiento.-
Asevera que las obras existentes no comprometen la seguridad del edificio ni afectan al frente del mismo.-
Afirma que su parte ha ofrecido reiteradamente una mayor contribución al pago de las expensas comunes, sin jamás haber consentido demolición alguna.-
Señala que en el edifico existe una multitud de situaciones irregulares que son consentidas por la administración del Consorcio.-
Sostiene que corresponde rechazar la demanda de demolición ya que la conducta de la Administración es abusiva e importa el ejercicio anti-funcional de una prerrogativa. Ello así, toda vez que el Consorcio ha prestado -con su pasividad- conformidad con la obra.-
III.- Creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386 , Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).-
IV.- En las presentes actuaciones se pretende la demolición de obras realizadas en la unidad funcional 171 de propiedad de la emplazada.-
Cabe destacar que, conforme surge de lo estipulado en el Reglamento de Copropiedad, cada propietario se obliga a solicitar al administrador autorización para efectuar en el interior de su unidad u otros sectores de propiedad exclusiva, reparaciones o reformas de cualquier naturaleza que ellas fueren; en caso de que el administrador no estuviera de acuerdo con lo solicitado, el asunto deberá ser resuelto en asamblea extraordinaria (ver artículo vigésimo primero, apartado d). El Reglamento también establece que la proporción asignada a las unidades funcionales no podrá modificarse sino por la resolución unánime de todos los propietarios (ver artículos sexto y décimo cuarto, inciso g).-
Asimismo, en relación a la construcción realizada en la azotea, conforme a lo dispuesto en el artículo 7° de la ley 13.512, para realizar la obra de marras se requería el consentimiento de los propietarios de todas las unidades funcionales que integran el consorcio de la calle Arcos 1633/1661.En ese sentido, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse otorgando prioridad al cumplimiento de tal normativa cuya finalidad es precisamente la de lograr el correcto funcionamiento de las relaciones en el Consorcio en un plano de perfecta igualdad entre sus integrantes (conf. voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro en libre n° 155.323 del 2/11/94; íd. mi voto en libre N° 589.942 del 10/4/12, entre otros),
Según se lo ha sostenido con reiteración, el rigor de la mentada norma del artículo 7 de la ley, responde a la necesidad de evitar daños a la solidez y seguridad o salubridad del edificio, impedir alteraciones de su destino, desvalorización de las unidades, molestias, innovaciones graves a la estética y uso de lo que a todos pertenece, máxime si lo que se pretende es la satisfacción de un caprichoso interés individual en desmedro del beneficio del conjunto. De ahí también que la sola violación del requisito de la conformidad del otro condómino podría considerarse, en principio, suficiente cuando la reparación no podría hacerse efectiva sino mediante la demolición de la obra nueva, porque se estarían vulnerando disposiciones que son esenciales en el sistema comunitario de la propiedad horizontal (conf. Sala "D", voto del Dr. Cichero en el Derecho 6-986; Sala "F", ED 6-426 Fallo: 3307; Sala "B" ED 16-326, Fallo 8346; Sala "C", voto del Dr. Cifuentes en ED 76-387 y sgtes. del 28/2/77 y sus citas, entre muchos otros).-
Sin embargo, como todo principio, reconoce también excepciones, porque no en todos los casos la aplicación rigurosa de la normativa conduciría a la justicia de la solución, sino en función del daño que puede producir una conducta determinada. Así, pues, cuando la obra no provoca los graves perjuicios que se pretenden evitar, verificándose además cierta pasividad de los restantes copropietarios, debería soslayarse la destrucción de los valores económicos comprometidos, para no dar cabida a actitudes que, en definitiva, serían anti-funcionales (conf. Highton, Elena I., "Derechos Reales", vol. 4, págs. 184/188).-
Bajo este criterio, se ha sostenido también que las obras en cuestión deben ser de tal importancia que alteren sustancialmente la concepción originaria del edificio, ya que de lo contrario se trataría de simples innovaciones a las cuales el art. 7 antes mencionado en ningún momento se refiere (conf. Papaño-Kiper-Dillon-Causse, "Derechos Reales", t. II, ed. Depalma, pág. 31).-
V.- Bajo este contexto debo analizar, en primer término, los agravios de la demandada en relación al rechazo que tuvo en la instancia de grado la defensa de prescripción por ella planteada.-
La prescripción es una institución de orden público que responde a la necesidad social de no mantener pendientes las relaciones jurídicas indefinidamente, poner fin a la indecisión de los derechos y consolidar las situaciones creadas por el transcurso del tiempo a fin de disipar las incertidumbres (conf. C.S.J.N. 29/8/55, public. en J.A. 1955-IV-367 citado por Salas-Trigo Represas, "Código Civil Anotado", tomo 3, pág. 287). De tal modo que opera como la extinción de la acción derivada de un derecho por abandono del titular durante el término fijado por la ley (conf. Borda, "Tratado de Derecho Civil – Obligaciones", Tomo II, pág. 8).-
Establecido ello, debo señalar que la realización de obras en infracción a lo establecido en la ley 13.512 y el Reglamento de Copropiedad y Administración da lugar a una acción de naturaleza contractual, en atención a que el mencionado reglamento no es sino un contrato que vincula a los comuneros entre sí (conf. Highton, Elena I., "Propiedad horizontal y pre-horizontalidad", pág. 171 y ss., ap. 23.b; íd. CNCiv., esta Sala, L. 597.765 del 1/10/12, voto del Dr. Sebastián Picasso). En consecuencia, el plazo de prescripción aplicable en tales casos no es otro que el decenal establecido en el art.4023 del Código Civil.-
Ahora bien, la demandada alega que las construcciones que son objeto de este expediente tienen una antigüedad mayor a los treinta años, por lo que considera que ha prescripto la acción para que el Consorcio cuestione las obras realizadas.-
Sin embargo, considero que este razonamiento no puede ser receptado favorablemente, pues la propia accionada reconoce que luego de haber adquirido la unidad funcional 171 -en mayo de 2003- realizó diversas obras en la misma.-
Justamente estas obras son las que la actora pretende demoler, por haber sido realizadas sin cumplir con los pasos que el reglamento establece para la efectivización de las mismas.-
Si bien pudieron existir construcciones realizadas con anterioridad a la adquisición de la sociedad emplazada -respecto de las cuales no hay constancia probatoria alguna que indique con precisión de qué fecha datan ni en qué momento el Consorcio tomó conocimiento de las mismas-, lo cierto es que las efectuadas por Escorzo S.A. modificaron sustancialmente el estado de aquéllas.-
Al respecto, la testigo Judit Ruth Grynsz Pancholc, anterior propietaria de la unidad funcional de marras, describió las construcciones que existían en el piso 27 del inmueble del siguiente modo: ".en el piso 27 una habitación grande con un baño completo, con bañera, bidet, ducha todo, que esto ya estaba cuando la dicente lo compro en el año 1995." (cfr. fs. 565, respuesta 3ª). Sin embargo, el perito ingeniero interviniente efectuó una descripción bien distinta al señalar que "se verifica la existencia de una planta en el piso 27 con acceso por escalera interna del departamento. Esta construcción está destinada a tres dormitorios y un escritorio y consta de una planta más entrepiso en parte de su superficie" (cfr. fs. 692).-
En relación a la piscina, es la propia demandada la que reconoce haber realizado también modificaciones a la misma, tan es así que el experto pudo constatar que en la actualidad existe un jacuzzi con inyectores y circulación de agua (cfr. fs.693).-
En ambos casos, el perito ingeniero pudo verificar que las construcciones son relativamente recientes (cfr. fs. 698, respuesta 10ª, y fs. 705, respuesta 22ª).-
A partir de lo expuesto, no puede alegar la accionada que se trataron de simples refacciones, pues de las pruebas analizadas se desprende lo contrario.-
En base a lo hasta aquí expuesto, no puede la demandada sostener válidamente la prescripción de la presente acción, pues reconoce que las obras por ella encaradas, que modifican sustancialmente las construcciones existentes con anterioridad, fueron realizadas antes de que transcurriera el plazo decenal antes referido.-
En definitiva, la decisión de realizar una nueva serie de obras en su unidad funcional, que modificaron sustancialmente el estado anterior en que se encontraba la misma, implica la posibilidad que tiene el Consorcio de expresar su conformidad o no con ellas, tal como lo autoriza el reglamento de copropiedad.-
Es decir, no se configura aquí la situación del adquirente de un inmueble que recibe el mismo en el estado en el que este se encuentra y se ve involucrado en un litigio por obras antirreglamentarias en las cuales no participó. Como ya fue dicho, la accionada procedió a realizar modificaciones que alteraron las construcciones que existían primigeniamente, circunstancia que la habilita para estar en juicio y me permite analizar la cuestión de fondo planteada por el Consorcio de copropietarios.-
Admitir un razonamiento contrario importaría tanto como considerar que una violación al reglamento de copropiedad podría justificar nuevas violaciones sin que el ente consorcial pueda adoptar medida alguna tendiente al respeto de las normas que emanan del mentado instrumento.-
En definitiva, la postura asumida por la demandada parece desconocer que luego de adquirida su unidad funcional -esto es sin que transcurriera el plazo de 10 años hasta que se interpusiera la demanda- realizó diversas obras que modificaron notablemente las que existían con anterioridad y pretende beneficiarse del presunto silencio del Consorcio respecto de obras realizadas con anterioridad a su adquisición.-
Sintetizando conceptos, entre la adquisición del dominio por parte de la emplazada y la interposición de la demanda, no se ha excedido el plazo decenal de prescripción que resulta aplicable en la especie.-
En consecuencia, si mi voto fuera compartido, por las razones expuestas precedentemente y por las expresadas por el Magistrado de grado, debería confirmarse el pronunciamiento apelado en tanto desestima la defensa de prescripción de la presente acción.-
VI.- A fin de decidir la cuestión de fondo, deben analizarse las conclusiones a las cuales arribara el perito ingeniero José M. Landa, quien fuera designado en la causa y cuyo informe luce agregado a fs. 692/720.-
En la pericia, el experto describe la unidad funcional 171 señalando que "… se desarrolla en los pisos 25 y 26, siendo este último de menores dimensiones, generando una terraza propia de la unidad funcional en el piso 25°. En un rincón de esta terraza se encuentra ubicada una pileta tipo Jacuzzi…
Se verifica la existencia de una planta en el piso 27 con acceso por escalera interna del departamento. Esta construcción está destinada a tres dormitorios y un escritorio y consta de una planta más entrepiso en parte de su superficie".-
Asimismo, luego de describir la piscina tipo jacuzzi, el perito indica que "no se ha encontrado evidencia de que la piscina esté dibujada en dichos planos".-
Respecto al posible incremento de cargas producido por la presencia de la pileta, destaca que "en el caso de las columnas y tabiques, se determina que la nueva situación no incrementa las cargas previstas para las mismas. Sin embargo, por falta de documentación completa de las columnas y tabiques y por no poder comprender los criterios de diseño y cálculo empleados por el calculista original para el dimensionamiento de las columnas, no se pudo verificar la estabilidad de las mismas.-
Se aclara que, como se indicó, la nueva situación por la presencia de la pileta, no incrementa las cargas originalmente previstas. No se pudo verificar la estabilidad de la construcción completa ni los cálculos originales del edificio por falta de información o por diferencias de criterios.-
Una verificación completa de todas las columnas del edificio excede los términos de la encomienda de este peritaje y requeriría un plazo mucho mayor por involucrar la modelización de toda la estructura en un programa de cálculo.-
Cabe señalar que, si bien no estaba previsto en los planos de arquitectura la presencia de una pileta, sí estaban previstos canteros, incluso en la zona del balcón en voladizo, los cuales representan cargas elevadas tenidas en cuenta por el proyectista estructural".-
Agrega el experto que, "por lo que se observa, la construcción es relativamente reciente. Esto se confirma con lo manifestado por la demandada durante la visita en el sentido que esta piscina reemplaza a una preexistente de mayores dimensiones y cuyas fotografías obran en el expediente".-
Por otro lado, describe la construcción realizada en la azotea del piso 27 del siguiente modo: "Se trata de una construcción realizada en su exterior por mampostería y cerramientos de aluminio y vidrio. Posee cubierta metálica. En su interior los elementos estructurales son metálicos, materializándose el entrepiso con el sistema tipo steel deck. Los divisores entre ambientes son realizados con estructuras livianas de construcción en seco de placas de yeso, normalmente conocidas como sistema Durlock.-
Cuenta con una planta a nivel del piso 27 y otra que cubre parte de la superficie que actúa como entrepiso a nivel del piso 28.Este entrepiso se encuentra en correspondencia con 3 de los ambientes del nivel inferior y se comunica encada uno de los casos por medio de escaleras.-
Cuenta con equipos de aire acondicionados cuyas unidades exteriores se encuentran ubicadas en el frente exterior del edificio o en la terraza exterior común del edificio".-
Informa asimismo el experto que "esta construcción pertenece a la UF 171 ya que tiene acceso exclusivamente a través de dicha unidad funcional".-
También en el caso de esta construcción, afirma que la misma "…no se encuentra graficada en dichos planos".-
Respecto a las cargas que genera esta obra, señala que "de acuerdo a lo analizado por este perito y basado en las memorias de cálculo que se adjuntan, el sector de la terraza del piso 27 donde se encuentra ubicada la construcción descripta, no fue calculada para recibir la misma.-
Se realizó un análisis del sector como conjunto, el cual indica que la carga de diseño para todas estas losas es de 1,25 t/m2, y la carga promedio actual sobre las mismas es de 1,38 t/m2.-
Además, analizadas las losas involucradas, se pudo determinar que las armaduras de las mismas no están sobredimensionadas por razones de cuantías mínimas o redondeos, por lo cual la estructura no posee reservas adicionales a considerar.-
Esta situación determina que el sector como conjunto no es apto para soportar las estructuras cumpliendo con los Reglamentos vigentes".-
Asevera que las construcciones realizadas en la azotea "…se observan como relativamente recientes, tanto por el tipo de materiales utilizados como por su estado de conservación".-
Destaca el idóneo que las obras realizadas en la azotea han alterado la ventilación de la sala de máquinas de ascensores: "la ventilación cruzada de la sala de máquinas de ascensores ha dejado de existir. La nueva construcción obstruye una de las salidas permitiendo sólo el pasaje del aire en el hueco que queda entre el revestimiento de durlock y la pared original. Esto termina en una rejilla de ventilación a nivel de la terraza superior, de menores dimensiones que la original y orientada en el mismo sentido que la que queda como remanente, por lo cual, el aire no circula entre ellas".-
Desde otra óptica, el perito indica que el sistema de desagües y de alimentación de agua no ha sufrido alteraciones. También sostiene que la losa que fue agujereada no es de propiedad común sino que pertenece a la unidad funcional 171.-
El especialista afirma que "…la construcción realizada en la terraza del piso 27° ha alterado la superficie cubierta de la UF 171, incrementándola respecto de los valores utilizados para el cómputo de los porcentuales correspondientes a cada unidad funcional.-
Esto surge de los planos MH-2439-72 (2/3) y `Porcentuales Arcos N° 1633-41-47-49-61'.-
En dichos planos se computa la superficie de la terraza original como descubierta en el primer caso y para el segundo caso, según nota al pie, `no se consignaron superficies descubiertas por no intervenir en los porcentuales'".-
Consultado acerca de si las obras cuestionadas fueron ejecutadas conforme a las reglas del arte, el experto contesta que "el término `reglas del arte' es un término muy amplio y en cierta medida ambiguo.-
Normalmente está referido a respetar las formas tradicionales de construir en el sentido de cómo se tratan los materiales, calidades de terminación, etc. Pero, además, consideran todos los elementos que hacen al proyecto en forma previa a la construcción.-
Así entendido, las obras cuestionadas de la unidad funcional Nro. 171, están bien ejecutadas en cuanto a terminaciones, grado de confort, y calidad de materiales y podría entenderse esto como de conformidad con las reglas del arte.-
Sin embargo, en lo atinente a las etapas del proyecto, habilitaciones y permisos previos, remediación de daños que se pueden producir, etc.no cumpliría con esta premisa.-
Lo indicado está referido a, por ejemplo:
- El cegado de la ventilación cruzada de la sala de máquina de ascensores sin el reemplazo por una solución que asegure igual ventilación.-
- La presentación de los correspondientes planos y pedido de permiso de obra al GCBA.-
- La realización de los cálculos y cómputos pertinentes que verifiquen las condiciones de apoyos y sustentación de las estructuras a construir".-
Por otra parte, al responder las impugnaciones formuladas indica que "es válida la observación realizada por la actora, ya que si bien no se han modificado las montantes cloacales propiedad del consorcio, la incorporación de un baño adicional genera una mayor cantidad de agua sobre la cañería existente y, en caso de que la misma sufra algún desperfecto, lo incrementaría".-
También aclara, refiriéndose a la ventilación de la sala de máquinas de ascensor, que "…la respuesta original utilizaba el término `funcional' en el sentido de la función de los ámbitos indicando que no había alteraciones a la función de los mismos (seguían sirviendo para el fin original). Sin embargo, interpretando `funcional' como funcionamiento, si se presentaba el aspecto señalado por la actora referido a la alteración de la ventilación de la sala de máquinas de ascensores, la cual puede incluso estar en infracción y merecer algún tipo de sanción por parte del G.C.B.A.".-
Establecido lo anterior, debe señalarse que para apartarse del análisis efectuado por el perito en una materia propia de su arte, se debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones periciales de aquél (conf. Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, "Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado", pág. 455 y sus citas; Falcón, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado", pág. 416 y sus citas; esta Sala, voto del Dr. Hugo Molteni publicado en L.L. 1991-A, pág. 358 y L. n? 375.513 del 19/9/03).-
La experticia mereció la impugnación de la emplazada a fs. 796/797, la que fue debidamente contestada por el experto a fs. 799/802. Sin embargo, no podría soslayarse que la impugnación se deduce sin el respaldo de consultores técnicos, y que deriva, por tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial (conf. art. 477 del Código Procesal).-
Por otro lado, mediante informativa de fs. 446/458 se acredita el trámite administrativo realizado en sede del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a través de la denuncia formulada por el Consorcio. De ello se desprende que el propietario fue intimado a regularizar la situación de la obra realizada.-
En la causa prestó declaración testimonial Jorge Alberto Lurie (cfr. fs. 533/536), quien es propietario de una sociedad anónima que posee un departamento en el edificio y declara conocer la existencia de refacciones en la unidad de la demandada. Al respecto, indica ".que hubo mucho movimiento de materiales y ruidos por muchos meses y esto fue más o menos cuando se mudo, aclara que no conoce el departamento por dentro, que las refacciones sabe que también se hicieron en las terrazas, que cree que son dos y balcones, que eso lo sabe por verlo desde la calle, que se ve una construcción grande como de dos pisos, con techo a dos aguas y todo un cerramiento de los balcones laterales". Consultado si el accionado solicitó autorización para realizar las refacciones, contesta "que entiende que no, ya que hubo una asamblea para tratar el tema, al poco de la obra y el administrador informó que varias cartas documento le envió al propietario intimándolo a que detenga la obra e informe las tareas que estaba realizando, que el administrador dijo que el mismo no contestó las cartas documento, que sólo comento que el demandado presentó al administrador unos planos y algunos informes pero que no tenía autorización para hacer las reformas". Respecto a los perjuicios que ocasionó la obra, el testigo señala que ".hay varios perjuicios, primero que hay una construcción de una pileta de natación o un jacuzzi en una de las azoteas y construcción de dos pisos que mencionó antes y que básicamente preocupa al dicente y a otros copropietarios la sobre carga de peso de todas estas construcciones, que hubo rotura de losas para acceder a la terraza y lo que preocupa es que ese exceso de carga que se puede calcular a ojo en bastantes toneladas pueda afectar la integridad del edificio y la de los copropietarios que habitan en él". En relación a si la obra existía con anterioridad a que se mudara el demandado, manifiesta "que no y que anteriormente existía un pequeño atelier en la terraza que lo había construido el Sr. Savin que fue el primer propietario para su esposa que pintaba o era arquitecta, que desde la calle no podía observarse la misma pero le consta porque ese fue el comentario entre copropietarios en una asamblea, ya que no tenía prácticamente perjuicios para el edificio más allá que era irregular, que habrá sido en el año setenta y pico cuando lo compró que lo construyó, que la fuente de información fueron los porteros".-
Debo destacar la declaración de Juan Carlos Vitagliano Rochaix -fs. 537/540-, copropietario desde el año 1999, quien sabe de las obras cuestionadas" ya que como miembro del consejo requiero información al administrador para ver qué era lo que se estaba construyendo en la unidad y también por comentarios de vecinos, que en función de esos comentarios se enteró de la construcción de una pileta de natación o un jacuzzi y un departamento en la terraza, que el dicente nunca accedió a la unidad, que eso le consta por la información que le dio el Administrador que visitó la obra cuando se hacía". Agrega que las obras ".a medida que se hacían generaban preocupación en el consorcio por la magnitud de las mencionadas y posteriormente ya que se visualizaban del exterior afectando la fachada del edificio, que es observable desde la calle directamente, hoy día el edificio es conocido como el `Edificio de la Joroba' por el aspecto que tiene desde el exterior y así las inmobiliarias lo identifican, que eso se debe por la construcción del demandado que es de tal magnitud y de color verde y que se encuentra en la terraza del último piso del edificio conforme se hacían las obras el consejo de administración intimó al propietario mostrar los planos aprobados para ver realmente lo que se estaba construyendo y que dichos planos no se mostraron y que por eso se mandaron varias cartas documento que no se respondieron, que también agrega que hubo dos asambleas extraordinarias para tratar ese tema donde los miembros del consorcio expresaron su seria preocupación de la posible afectación de la estructura del edificio y que por eso hubo un rechazo a las obras ya realizadas". Señala que "la preocupación fue tan grande que se le enviaron cartas documento y se hizo una denuncia en el GCBA y el mandato que dio la asamblea para iniciar el presente juicio". Respecto a la visualización de la obra, manifiesta que ".la escasa distancia de las veredas y la altura del edificio no permiten visualizar la estructura pero desplazándose hacia las esquinas se permite tener la visualización de la obra como también la calle paralela posterior a la calle Arcos".-
La testigo Judit Ruth Grynsz Pancholc (fs. 565/568), quien vendiera el departamento al demandado, señala que "en el piso 25 tenían el living, dos dormitorios, la cocina, dependencias de servicio, tres baños, cocina; en el piso 26 estaba el play-room muy grande con un baño también, una kichenet, terraza con pileta de natación, que era bastante grande, seis por tres más o menos, todo un balcón aterrazado y para hacer asado y en el piso 27 una habitación grande con un baño completo, con bañera, bidet, ducha todo, que esto ya estaba cuando la dicente lo compro en el año 1995, aclara que del 25 al 26 se comunicaba por una escalera interna y del 26 al 27 con otro escalera también interna, que ya estaban construidas a la fecha que lo compró". Consultada sobre si tenían conocimiento de la pileta otras personas del Consorcio, contesta afirmativamente y explica que ".la vecina del piso 25, que lo ha venido a ver y no recuerda el nombre, que otros pero no recuerda el nombre ya que hizo una Feria Americana y vinieron a comprar a su casa pero no puede individualizarlos, que algunos de los porteros seguro, al menos tres de los doce que había cree, que la misma se hizo en el play- room donde estaba la pileta. Que la dicente vivía en el departamento y cuando lo decidió vender hizo la feria, en el año 2001 más o menos". Sobre los planos de las reformas, indica que no fueron ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, indica que "… tampoco los presentó ante el consejo de administración del consorcio".-
Por su parte, el testigo Gustavo Fernando Ayerbe presta declaración a fs. 790/791 y señala que vive en el Consorcio desde hace tres años. Afirma que en su unidad hizo diversas reparaciones, ".fue durante el año 2007 o 2008, que fueron importantes cambiaron los pisos y de ubicación algunas paredes, la terraza a nuevo, aclara que en el proyecto original en la terraza habían proyectado tener una pileta y que no la construyo ya que el consejo de administración no le dio permiso para construirla, que tuvo varias reuniones en las que tuvo que presentar las reformas que quería realizar y ahí fue que le denegaron el permiso, aclara que un proceso largo, que culminó con una asamblea multitudinaria que el dicente concurrió con un abogado pero como no solo el consejo sino toda la asamblea le negó la autorización decidió no hacer la pileta, que dicha reunión fue al final de la obra en su departamento y que la tenía parada por dicha razón, que además que el consorcio verificó las obras que el dicente hizo durante y luego de terminada la misma". Declara que tiene problemas de humedad en su departamento, ". que vino un plomero y analizó de su lado y le dijo no era un problema de su departamento sino probablemente del vecino, que es el departamento de la demandada y que el mismo a través del consorcio no permitió el acceso a su unidad, por lo que no pudo arreglar dicho problema que continúa en la actualidad como ya dijo". Preguntado acerca de si se encuentra afectada la visual de su terraza, indica "que la vista es menos abierta pero lo fundamental que le quita intimidad, privacidad".-
VII.- A partir de los elementos probatorios analizados, puedo arribar a varias conclusiones.-
En primer lugar, es claro que la demandada ha encarado las obras efectuadas en su unidad funcional prescindiendo de la autorización del administrador y/o de la asamblea de copropietarios y sorteando el requisito de la unanimidad que el reglamento de copropiedad exige para aquellas obras que importen la modificación de los porcentuales que representan las unidades funcionales que integran el Consorcio.-
En tal sentido, aún cuando las construcciones no fueron realizadas en sectores de propiedad común, lo cierto es que el artículo vigésimo primero apartado d) del reglamento, establece que los copropietarios deben requerir autorización al administrador para efectuar en el interior de su unidad u otros sectores de propiedad exclusiva, reparaciones o reformas y que, en caso de que el administrador no estuviera de acuerdo, la cuestión debe ser resuelta en asamblea extraordinaria. Nada de esto ha ocurrido y la accionada ha realizado las obras omitiendo requerir la autorización reglamentaria.-
Súmese a lo expuesto que las tareas realizadas en la planta azotea requerían la unanimidad de los copropietarios por dos motivos. El primero, en virtud de lo dispuesto por el ya citado art.7 de la ley 13.512; el segundo, dado que la construcción efectuada importó la modificación de los porcentuales asignados a las unidades funcionales por el reglamento de copropiedad (ver artículos sexto y décimo cuarto, inciso g, de dicho instrumento).-
Debe también destacarse que el Consorcio de copropietarios procedió a efectuar una denuncia ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, circunstancia que viene a ratificar la negativa a autorizar las obras encaradas por la demandada.-
Partiendo desde esa irregularidad, el perito pudo constatar que ni la piscina ni la construcción efectuada en la azotea estaban contempladas en los planos del edificio.-
En lo referente a la seguridad del edificio, el perito ingeniero distinguió la situación de ambas construcciones.-
Respecto a la obra realizada en la azotea, el especialista concluyó que puede afectar las cargas previstas.-
En relación a la piscina, el experto concluye que la obra no incrementaría las cargas, aunque también señala que no pudo verificar la estabilidad de las columnas y los tabiques, circunstancia que no puedo dejar de ponderar en este pronunciamiento. Estas manifestaciones del perito me llevan a concluir que no existen suficientes elementos probatorios sobre la inexistencia de riesgo estructural en el edificio como consecuencia de la instalación de la piscina.-
El perito ingeniero sí pudo comprobar que la construcción efectuada en la azotea alteró la ventilación correspondiente a la sala de máquinas de los ascensores.-
También afirma que se ha incrementado la superficie cubierta de la unidad funcional de la accionada. Esto, en relación a los valores utilizados para el cómputo de los porcentuales correspondientes a cada unidad funcional. Como ya lo expusiera, esta modificación requería -por reglamento- la unanimidad de los copropietarios.-
A su vez, destaco que el perito considera que la existencia de un baño en la azotea produce una alteración de la instalación sanitaria correspondiente al Consorcio.-
Desde otra óptica, varios testigos han señalado que las obras realizadas han alterado la fachada del edificio y, más allá de la altura en que se encuentra la azotea, y la posibilidad de divisar la misma, lo que es indudable es que se ha modificado el frente visual del edificio sin permitir a los restantes copropietarios poder emitir opinión respecto a esta circunstancia.-
Considero que también ha quedado probado que las construcciones encaradas por la accionada no importan simples refacciones sino que, por el contrario, se han modificado sustancialmente las características constructivas existentes previo a la compra de la unidad funcional 171 (ver al respecto la descripción que hace de las mismas la testigo Judit Ruth Grynsz Pancholc y aquella que efectúa el perito en su informe).-
En definitiva, se advierte que se trata de una obra que afecta al edificio desde diversos puntos de vista en infracción a las previsiones establecidas en el reglamento de copropiedad.-
Por lo demás, no se advierte que hubiera mediado consentimiento, o siquiera pasividad, de parte del Consorcio en relación a las obras encaradas por la accionada, tal como fuera expuesto al momento de resolver la defensa de prescripción formulada.-
También debe ponderarse la declaración prestada por el testigo Gustavo Fernando Ayerbe, quien es propietario de un departamento en el edificio y declara que fue su intención realizar una obra de similares características a las efectuadas por la demandada, mereciendo la negativa por parte de la asamblea de copropietarios.-
A partir de lo expuesto por el mencionado testigo, se observan dos modos de conducirse frente a la intención de realizar refacciones en su departamento: una postura respetuosa del reglamento de copropiedad y de la ley 13.512 que sigue adelante con el trámite reglamentario para obtener la pertinente autorización; la otra -seguida por la demandada- obvia el modo que el reglamento exige para que los organismos del Consorcio se pronuncien y pretende, sobre los hechos consumados, mantener las apuntadas construcciones en desmedro de la acción interpuesta. -
Desde otra perspectiva, no puede ser buen fundamento para justificar la inobservancia del reglamento de copropiedad la existencia de otras construcciones antirreglamentarias. La presencia de otros incumplidores no habilita a encarar acciones ilícitas para satisfacer beneficios individuales, aún cuando pueda considerarse reprochable la actuación de los integrantes del Consorcio al demandar a la accionada sin hacer lo propio con los demás infractores.-
Por otro lado, en lo referente a la inexistencia del daño para el Consorcio sobre el cual la accionada pretende resistir la demanda, debe dejarse sentado que esta Sala tiene dicho que, en casos como el de autos, en que la acción no es incoada por un copropietario individual, la ley otorga al Consorcio legitimación suficiente para hacerlo, siempre que se concrete la conducta antijurídica, hubiere o no perjuicio directo alguno, porque frente a la acción iniciada por el administrador cabe presumir "iure et de iure" que existe un interés, que no es otro que el cumplimiento del reglamento porque el conjunto de los copropietarios tienen derecho de hacer respetar el reglamento "por el reglamento mismo" (conf. CNCiv., esta Sala, L. 373.400 del 5/8/04, voto de la Dra. Ana María Luaces; íd., esta Sala, mi voto en L. 589.942 del 10/4/12; íd. Highton de Nolasco, Elena "Derechos Reales", vol.4, págs.186/187).-
A su vez, más allá que la importancia económica de la inversión realizada por la demandada, esta circunstancia no puede llevar sin más a la autorización de las obras. Por el contrario, dada la magnitud de las mismas, debió la emplazada obrar con mayor cuidado y respetando las previsiones reglamentarias.-
Tampoco pierdo de vista que, durante la sustanciación del pleito, la accionada ofreció ajustar la obra a la reglamentación vigente. Sin embargo, dicho ofrecimiento no fue receptado por la contraparte, motivo por el cual corresponde a este órgano jurisdiccional decidir la cuestión sometida a estudio.-
No puedo dejar de señalar que tuve oportunidad de expedirme, como Vocal preopinante, en un pleito donde se discutían cuestiones análogas a las aquí debatidas (ver esta Sala, libre n? 450.133 del 13-03-08) y donde me incliné por mantener la obra nueva. Sin embargo, las razones que me indujeron a tomar tal decisión se sustentaron en la edificación, en un consorcio de propietarios integrado por dos unidades funcionales, de una tercera vivienda donde moraba una familia, con más de tres ambientes, y donde se había verificado una irrazonable pasividad de uno de los condóminos para impedir la nueva construcción. Quizá pueda decirse que en aquel caso, a diferencia de lo que sucede en la especie, el incumplimiento ha sido mayor, pero sucede que si convirtiéramos en regla las inconsultas actitudes de algunos propietarios, se desmoronaría todo el sistema en que se basa el régimen de la propiedad horizontal, y las normas comunes pasarían a ser una mera invitación a comportarse en forma respetuosa hacia los condóminos, y uno disposiciones que regulan la vida del ente consorcial.-
En definitiva, las antirreglamentarias construcciones encaradas por la propietaria de la unidad funcional 171 deben ser retiradas.-
Tales conclusiones me inclinan a proponer a mis distinguidos colegas que se modifique parcialmente la sentencia recurrida y se haga lugar a la demanda instaurada por el Consorcio también respecto de la piscina/jacuzzi.-
VIII.- Establecido lo anterior, corresponde analizar el agravio planteado por el Consorcio actor respecto a la cuantía correspondiente a la condena conminatoria fijada en el pronunciamiento apelado para el caso de incumplimiento de la sentencia.-
Sabido es que las sanciones conminatorias no constituyen una pena civil, ni una indemnización de daños y perjuicios, sino una medida de presión de la voluntad del destinatario de un mandato judicial, a fin de vencer su resistencia o contumacia al cumplimiento de lo debido u ordenado (conf. CNCiv. ésta Sala, R. 130.031 del 17/6/93; id. R. 169.197, del 28/4/95; id. R. 162.696, del 20/2/95; R. 329441, del 25/9/01; R. 234.655, del 24/11/97, entre otros).-
Dentro de los caracteres de las astreintes cabe mencionar que éstas resultan ser provisionales y no pasan en autoridad de cosa juzgada. Es que se trata de un modo de apremio, que el Juez maneja discrecionalmente para mantenerlo dentro de su función puramente instrumental, encaminada a la finalidad que persigue, de lograr vencer la resistencia del deudor incumpliente (conf. Llambías, Jorge Joaquín "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", Tº I, pág. 103, núm. 86, ap.a).-
A partir de los principios expuestos, el monto fijado por el magistrado de primera instancia resulta razonable, a la luz de lo que se desprende de las constancias de la causa.-
Lo expuesto precedentemente lo es sin perjuicio de las vicisitudes que puedan ocasionarse en el marco de la ejecución de la sentencia, las cuales podrán eventualmente hacer que dicha suma sea reducida o aumentada, atento el carácter provisional de las astreintes.-
En consecuencia, de compartirse mi criterio, debería confirmarse este aspecto de la sentencia apelada.-
IX.- Resta pronunciarse respecto de lo agravios que se formulan contra la imposición de costas decidida en el pronunciamiento apelado.-
Liminarmente cabe recordar, que el ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.-
En la especie, a partir de lo expuesto precedentemente, no caben dudas que la demanda promovida por el Consorcio ha tenido favorable acogida, mientras que la postura defensiva de la demandada no ha sido receptada.-
Así las cosas, ése es el hecho objetivo que debe motivar la imposición, sin que se aprecien razones que objetivamente permitan apartarse del principio rector.-
Por lo tanto, si mi voto fuera compartido, debería modificarse parcialmente el pronunciamiento apelado e imponer las costas a la demandada vencida (art. 68, párrafo primero, del Código Procesal).-
X.- En síntesis, debería modificarse parcialmente la sentencia apelada, haciéndose lugar a la demanda instaurada por el Consorcio también respecto de la pileta/jacuzzi, imponiéndose las costas del proceso a la demandada vencida, y confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.-
Las costas de Alzada se imponen en un 90% a la demandada y en un 10% a la actora, por existir vencimientos parciales y mutuos (art. 71 del Código Procesal).-
El Dr. Sebastián Picasso votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr.Ricardo Li Rosi.-
El Dr. Hugo Molteni no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).-
Con lo que terminó el acto.-
Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-
FDO. FERNANDO P. CHRISTELLO (SEC.)
Buenos Aires, octubre 30 de 2012
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica parcialmente la sentencia apelada, haciéndose lugar a la demanda instaurada por el Consorcio también respecto de la pileta/jacuzzi, imponiéndose las costas del proceso a la demandada vencida, y confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.-
Las costas de Alzada se imponen en un 90% a la demandada y en un 10% a la actora.-
Los honorarios serán regulados cuando se haga lo propio en la instancia de grado.-
Notifíquese y devuélvase.-
RICARDO LI ROSI
SEBASTIÁN PICASSO
Fuente: Microjuris