Responsabilidad concurrente del consorcio y de la víctima por la muerte de esta última a raíz de la inhalación de monóxido de carbono.-
02.01.2012 16:47
CONSORCIO DE PROPIETARIOS - MUERTE DEL CONCUBINO - RESPONSABILIDAD
DEL DUEÑO O GUARDIÁN DE LA COSA - CULPA DE LA VÍCTIMA - CULPA
CONCURRENTE - DAÑOS Y PERJUICIOS - LEGITIMACIÓN ACTIVA - GAS - INTOXICACIÓN
Partes: Isaguirre Silvia Patricia c/ Merino Celia | daños y perjuicios (con excep. contr. alq.)
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza
Sala/Juzgado: Cuarta
Fecha: 21-nov-2011
Cita: MJ-JU-M-69719-AR | MJJ69719
Sumario:
1.-Corresponde responsabilizar en un 75% al consorcio demandado por la muerte de la víctima a raíz
de la presencia de monóxido de carbono, pues al haberse encendido la estufa y en principio el horno en
forma simultánea, sumado a las irregularidades en la instalación de gas de la estufa y la falta de rejillas
reglamentarias de ventilación, que imposibilitaron la renovación del aire, dichos artefactos
consumieron el oxigeno del departamento, ocasionando el deceso; sin embargo, no puede obviarse la
influencia que tuvo la conducta imprudente de la víctima -25%-, quien no adoptó las precauciones
mínimas e indispensables para ventilar el ambiente, esto es, haber dejado abierta o entreabierta la
ventana de su habitación, máxime cuando conocía las deficiencias de las instalaciones de gas.
2.-No es lógico que el calefón hubiere sido la causa del infortunio, primero porque al estar durmiendo
el causante, en principio ninguna canilla estaba abierta, máxime cuando tampoco se encontró rastro
alguno al respecto; y, en segundo lugar, porque si bien dicho artefacto producía una combustión
incompleta y los gases no podían salir correctamente al exterior -atento a que se encontraban tapados
los ductos del edificio-, no habiéndose probado que hubiere alguna canilla abierta, aquél debió estar en
piloto, llama que no produce gases suficientes que no pudieren salir al exterior, por lo que el estado de
los ductos del edificio resulta un hecho irrelevante.
3.-Tanto el estar como la cocina no contaban con la ventilación suficiente, al carecer de la rejillas
reglamentarias, entendiéndose por tales las perforaciones superiores e inferiores de aproximadamente
20 cm x 20 cm practicadas en los muros y protegidas por rejillas, tanto en las caras internas de los
departamentos como en las caras externas del edificio, siendo que el faltante de estas rejillas impide
que se produzca una renovación del aire en el ambiente, lo que habilita a tener por probada la existencia
de una falla en el sistema con que debía contar el edificio, que aparece con incidencia en el resultado,
ya que todo aporte de aire, aunque mínimo, aparecía necesario.
4.-Reconocida la personalidad del consorcio, recae sobre él no sólo la responsabilidad contractual por
incumplimiento respecto de terceros y de los copropietarios dañados, sino también por los daños y
perjuicios patrimoniales y morales causados por las cosas comunes bajo su guarda.
5.-Si se tiene en cuenta que es el consorcio, por intermedio del administrador, el encargado de mantener
en perfecto estado de conservación y funcionamiento las partes comunes, los daños causados por el
riesgo o vicio de dichas cosas obligarán al consorcio a responder en los términos del art. 1113 , CCiv.,
pues si bien el consorcio no es dueño de las cosas comunes, cuya titularidad corresponde a los
consorcistas, es su guardián por habérsele delegado la función de cuidarlas y mantenerlas en perfecto
funcionamiento.
6.-Debe rechazarse el agravio en relación al rechazo de la falta de legitmación sustancial activa de la
actora, toda vez que el hecho de que el causante hubiere conocido a la actora en el año 2003 o 2004 es
irrelevante, puesto que aquéllos comenzaron a convivir en forma pública, notoria y permanente como
un matrimonio a partir de enero del 2005, no variando la conclusión a que se arriba que el fallecido
hubiere suscripto el contrato como codeudor liso, llano y solidario de la accionante, dado que es
frecuente que los posibles inquilinos, al no contar con personas que quisieren constituirse en
codeudores solidarios de las obligaciones que surjan del contrato, uno de ellos lo firme como locatario
y el otro como garante o codeudor solidario.
7.-La actora sólo reclamó gastos realizados, tratamiento psicológico-psiquiátrico y pérdida de chance,
arguyendo que el causante era el puntal económico del grupo familiar conformado por él, la accionante
y la hija de ésta; por lo que no habiendo peticionado daño moral por la muerte de su concubino, no
correspondía que el Juez declarase de oficio la inconstitucionalidad del art. 1078 del CCiv., por lo que
la sentencia en dicho aspecto ha violado el principio de congruencia, fallando extra petita sobre una
pretensión no solicitada.
En la ciudad de Mendoza, a los veintiún días del mes de noviembre del año dos mil once, siendo las
doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver
en definitiva estos autos Nº 33.405/116.816, caratulados "ISAGUIRRE, SILVIA PATRICIA
C/MERINO, CELIA P/D. Y P. (CON EXCEP. CONTR. ALQ.)", originarios del Décimo Tercer
Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, Secretaría 13, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos
a este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 599 y 602, por la Dra. María
Fernanda González por la demandada Celia Merino y el Dr. Leonardo Salvini por el codemandado
Consorcio de Propietarios Barrio Gobernador Guillermo Cano, en contra de las resoluciones de fs.
569/588; 589; 592 y 593.
Practicado a fs. 660 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el
siguiente orden de votación: Dres. Abalos, Leiva y Sar Sar.
De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se
plantean las siguientes cuestiones a resolver:
Primera cuestión:
¿Debe modificarse la sentencia en recurso?
Segunda cuestión:
¿Costas?
Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijo:
I. Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 569/588 y los autos aclaratorios de fs. 589, 592 y 593,
por los cuales el señor Juez "a quo", hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por la
Señora Silvia Patricia Isaguirre contra la Sra.Celia Merino y el Consorcio de Propietarios del Barrio
Gobernador Guillermo Cano, condenado a ambos solidariamente a abonar la suma de $66.000, a la
fecha de la resolución con más los intereses que resulten de aplicar la tasa establecida por la ley 4087,
desde la fecha del evento dañoso (20 de Julio del 2005), hasta el pronunciamiento, y en adelante hasta
el efectivo pago, los intereses que resulten de la aplicación de la tasa activa nominal anual vencida, que
fije el Banco de la Nación Argentina; declaró la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, y
en consecuencia ordenó su no aplicación al caso; impuso las costas del proceso a los codemandados en
forma solidaria, y acogió la tacha de la testigo Dora Beatriz Chiaccia, con costas a cargo de la
demandada proponente de dicha prueba.
A fs. 625/627 y a fs. 630/637 expresan agravios los apelantes, Celia Merino y el Consorcio de
Propietarios del Barrio Gobernador Guillermo Cano, respectivamente, solicitando que se revoque el
pronunciamiento cuestionado y se rechace la demanda deducida, contestándolos la parte actora a fs.
640/647 y 648/656, y quedando la causa a fs. 659 con autos para sentencia.
II. PLATAFORMA FACTICA.
A fs. 30/45 y vta., comparece el Dr. Sergio G. Benaroya por la Sra. Silvia Patricia Isaguirre, y deduce
demanda respecto de Celia Merino y el Consorcio del Barrio Gobernador Guillermo Cano por la suma
de $66.000 con más los intereses legales desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago y/o lo que en
más o en menos resulte de la prueba a producirse.
Manifiesta, que el 20 de Julio del año 2005, se produjo el fallecimiento del concubino de su mandante
el Sr. Eduardo A. Baldanza, como consecuencia de la inhalación de monóxido de carbono. Que el día
del hecho, la Sra.Isaguirre llegó a su domicilio a las 15:00 horas, y al ingresar al departamento le llamó
la atención que su perro no se acercara, para luego observar que el mismo estaba como durmiendo en
una de las habitaciones, el cuál no respondía a sus llamados; que en dicho momento observó que en su
habitación estaba el Sr. Baldanza durmiendo en la cama de costado, quién tampoco contestó ante sus
llamados, por lo que empezó a sentirse mal y se desmayó.
Relata, que al volver del desmayo su representada, salió de la unidad y fue encontrada por una vecina,
la Señora Frugones, que habitaba el departamento superior, quien la encontró descompuesta y perdida
sin poder explicar lo que le ocurría y que al ingresar al departamento dado que la puerta estaba abierta,
la vecina y su esposo advirtieron de una atmósfera pesada y paredes humedecidas, llamando a la
policía.
Que al arribar los efectivos le efectuaron los primeros auxilios al Sr. Baldanza, sin obtener respuesta
alguna, constatando su deceso a las 17 y 15 hs.
Funda la responsabilidad de la Señora Merino, por ser locadora del inmueble que tenía las deficiencias
de funcionamiento que surgen de los informes acompañados (Art. 1515 de Cód. Civil) y por aplicación
del art 1.113 del C.C.; y en cuanto al consorcio, por el incumplimiento en la limpieza y desinfección de
techos y conductos de evacuación de gases tóxicos de los departamentos, que convergen en un pleno y
de allí evacuan al exterior, y de otras obligaciones.
A fs. 59/63 se presenta el Dr.Leonardo Salvini por la demandada Consorcio de Propietarios
Gobernador Guillermo Cano, contesta la demanda y luego de las negativas de rigor, interpone la
defensa de falta de legitimación sustancial activa, en cuanto la accionante era la novia del fallecido
Baldanza pero no la conviviente o concubina, calidad que no ha acreditado.
También deduce excepción de falta de legitimación sustancial pasiva del consorcio, dado que de las
constancias del expediente y actas de las inspecciones realizadas por ECOGAS, no surge
responsabilidad achacable a su parte, tampoco expresando la accionante la relación de causalidad
existente entre la supuesta omisión del consorcio en la limpieza y desinfección de los ductos y la
muerte del Señor Baldanza.
En subsidio contesta la demanda, denunciando la culpa de la víctima. Señala que el inmueble fue
alquilado por la demandante el día 1º de Enero del 2.005, y el accidente se produjo el día 20/07/2005;
que efectuadas las inspecciones por parte de ECOGAS, se encontraron una serie de inconvenientes
dentro del inmueble, "desperfectos" de los cuales tenían conocimiento tanto la inquilina como su
conviviente, por lo que no se puede responsabilizar al Consorcio por el estado de las instalaciones
internas, cuando es de público conocimiento que éste sólo administra y tiene "autoridad" sobre espacios
comunes, siendo privativo de cada ocupante de los inmuebles la conservación de los bienes que se
encuentren en cada propiedad.
Agrega, que no se ha determinado cuál de los artefactos perdía gas y produjo la muerte del Señor
Baldanza; es decir, si el calefón o la estufa existente, ya que las llaves de paso de gas se encontraban en
posición cerrada y que el empañamiento o humedad de los vidrios y techos, hace suponer que lo que
produjo la pérdida de gas fue la estufa y no la llama piloto del calefón; habiéndose apagado la primera
por el agotamiento del oxígeno, y que al no existir ventilación, continuó saliendo gas.Denuncia la
imprudencia del causante por haberse ido a dormir con dicho artefacto encendido y sin la ventilación
adecuada. Funda en derecho, y ofrece prueba.
Que a fs. 79/86 y vta., comparece la Dra. María Fernanda González, por la Sra. Celia Merino,
oponiendo como defensa la falta de legitimación sustancial activa, por no haber sido la actora la
concubina de la víctima y la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad.
Afirma, que nunca se le comunicó que existieren desperfectos en el inmueble, debiendo la actora, que
era quién habitaba el mismo, informar las deficiencias; que encontrándose cerradas las llaves de paso
de gas cuando ingresaron al inmueble, resulta imposible determinar cuál fue el artefacto que se
encontraba encendido o en desperfecto al momento del siniestro y que por el estado del cadáver -se
encontraba en la cama semi-desnudo, usando sólo una remera en pleno mes de Julio-, ello denota que el
ambiente se encontraba calefaccionado con la estufa encendida y el horno prendido atento que se halló
la tapa del mismo abierta.
Resalta, que el calefón según dichos de la actora y de su hija, funcionaba deficientemente desde antes;
que las manchas se fueron acumulando a lo largo del tiempo por el uso del mismo, no existiendo
presunción alguna que hayan sido en un solo momento; y que por los indicios de humedad que había en
el comedor y cocina, los que necesariamente debieron ser producidos por vapor, el calefón se hallaba
encendido porque se había dejado alguna canilla abierta, razones por las cuales entiende que el
infortunio tuvo su causa en la culpa a la víctima.
Impugna los rubros y montos reclamados.
Aceptadas y producidas las pruebas se dicta sentencia.
III.LA SENTENCIA RECURRIDA.
Que en relación con la defensa de falta de legitimación activa, el Juez, luego del análisis de la prueba,
estima que la relación de la accionante y la víctima era estable y tanto era así que la madre del propio
occiso, declara que se fueron a vivir juntos en enero o febrero del 2.005 al departamento dónde
ocurrieron los hechos, lo que se vería corroborado por las otras declaraciones testimoniales como por el
informe que corre agregado a fs. 377 emitido por OSEP, según el cual la Señora Silvia Patricia
Isaguirre, fue ingresada por el Señor Baldanza, con categoría activa, indirecta, en calidad de concubina
del mismo, a partir del día 14 de Marzo del año 2004, por lo que concluye que existió una relación de
"pareja" de carácter permanente, sin importar si sería para siempre.
A continuación, el Magistrado rechaza la aplicación del art. 1078 del C.C., declarando inconstitucional
el mismo para este caso.
Respecto a la defensa de falta de legitimación sustancia pasiva, de la interpretación que los expertos
criminalísticos como del testimonio del Inspec-tor de instalaciones domiciliarias Sr.Sergio Fabián
Godoy Pissinatti, el Iudex tiene por cierto que la presencia de vapor de agua condensado en distintos
planos como techo, pa redes, puertas y ventanas, resultan indicadores del confinamiento de la atmósfera
de la morada, mientras artefactos alimentados por hidrocarburos (Ej.: gas natural), "combustionan" por
un tiempo prolongado; que en la parte superior del edificio, de los tres agujeros de sección circular solo
uno, el del medio, poseía un tramo de conducto galvanizado con su correspondiente sombrerete, otro se
encontraba destapado pero sin conducto ni sombrerete y el otro se encontraba tapado con excremento
de paloma, lo que impedía evacuar eficazmente los gases emanados por varios calefones del
monoblock; que la instalación de gas estaba mal, presentaba deficiencias; que el pleno, donde
evacuaban los gases tóxicos los artefactos a gas del monoblock donde residía el Señor Baldanza, no
cumplían con las reglas de edificación en su totalidad; que la cocina de la unidad carecía de aporte de
aire y de ventilación permanente; que el conducto de evacuación de gases del calefón carecía del
sellado en sus acoples; que el inmueble carecía de las llaves de gas necesarias, de acuerdo a la
instalación existente en el mismo, y de de las rejillas de aportes de aire y ventilación reglamentarias;
que la evacuación de gases del calefón era deficiente y que al no tener el inmueble rejillas no se
produjo la renovación de aire.
Asimismo, reseña el informe emanado de ECOGAS, el que indica que se encontraron las siguientes
deficiencias:1) Conducto de evacuación de gases de calefón sin sellar y sin los 0,50 m., en vertical
antes de la primera curva; 2) Calefón con deficiente evacuación de los productos de la combustión; 3)
Estufa tipo infrarrojo en estar sin llave de corte; 4) Falta aportes de aire (rejillas inferior), y
ventilaciones (rejilla superior), en los ambientes de cocina y estar; 5) Conexión a estufa en estar con
flexible de cobre de aproximadamente 3 metros, verificándose además que el mechero del calefón
producía una combus-tión incompleta y la falta de rejillas inferiores y superiores de aporte de aire y
ventilaciones, en los departamentos 2, del 1° piso y 3, del 2° piso; procediendo la empresa al corte del
suministro de gas por seguridad del departamento afectado, colocando cepo, y efectuando una
notificación de Aviso Importante, con la finalidad de que se adecue la instalación a la normativa
vigente, dando intervención a un instalador matriculado.
De la meritación de las probanzas reseñadas, el "A Quo" concluye que la locadora debe responder en
tanto propietaria de la cosa locada, en particu-lar porque resulta un efecto del contrato el cumplimiento
irregular del aseguramiento del uso y disfrute del departamento por parte de los locatarios, y las
instalaciones que prometió que funcionaban bien, cuando eran defectuosas y peligrosas en su uso
habitual; y el Consorcio de Propietarios en cuanto fue y es su responsabilidad mantener las condiciones
edilicias generales, entre ellas rejillas de ventilación (inexistentes), y los plenos y ductos externos de
circulación al exterior de gases de combustión, cuando se comprobó que se encontraban en condiciones
deficientes; máxime cuando tampoco se probó culpa alguna de parte de los inquilinos.
En cuanto a los daños, acoge los rubros gastos realizados por la actora ($2.000); tratamiento
psiquiátrico y psicológico ($4.000) y pérdida de chance ($60.000).
IV.LA EXPRESION DE AGRAVIOS.
Que la co-demandada Celia Merino se agravia de la sentencia en cuanto al rechazo de la falta de
legitimación sustancial activa y a la declara-ción de inconstitucionalidad del art. 1078 del C.C.
Asevera, que la accionante miente en relación a que convivió con la víctima desde el año 1.999, cuando
de las pruebas producidas y en especial los dichos de la madre de aquel, comenzó a hacerlo recién en el
departamento donde ocurrió el siniestro. Asimismo, afirma que no debe admitirse la tacha de la
progenitora, ya que no hay declaraciones diametralmente opuestas en sede penal y civil, sino más bien
coincidencias ya que en el primero nunca manifestó que convivían desde el año 1.999, y menos aún en
su domicilio particular; por lo que de las manifestaciones de la testigo no puede admitirse la tacha, ya
que lo único que hizo fue repetir lo que había escuchado de los vecinos y lo que vio en ese momento
producto del impacto de la muerte de su hijo.
Por otro lado, indica que respecto a la concubina no caben las presunciones de que gozan los herederos
forzosos del art.1078 y que no se ha acreditado que la actora conviviera con el occiso por un período
mayor de 3 años que la doctrina y jurisprudencia entiende para que prospere el reclamo de daños.
Se queja del rechazo de la culpa de la víctima, y reafirma que cuando acaeció el hecho ya habían
transcurrido seis meses de uso permanente de los artefactos de calefón y cocina, y por lo menos dos
meses de la estufa, por lo que mal podría decirse que su parte debe responder por el vicio o deficiencia
de los mismos cuando nunca fue anoticiada de tales deficiencias.
Reitera, que no se pudo establecer cual de los artefactos produjo el daño; que la víctima pudo haber
ocasionado su muerte ya que la puerta del horno se encontraba entreabierta, lo que denota que se lo
estaba usando en ese momento para calefaccionar el ambiente; que el calefón no estaba en-cendido
porque el Sr. Baldanza estaba dormido al momento del deceso y que no se sabe si la estufa estaba en
funcionamiento, por lo que aquel habría creado su propio riesgo con la puesta en marcha de los
artefactos inadecuadamente, configurándose la eximente de responsabilidad.
A fs. 629 el Dr. Leonardo Salvini funda el recurso, agraviándose del rechazo de la falta de legitimación
sustancial activa y que el Juzgador hubiere desestimado los certificados de fs. 25, 75 y 375 y omitido
otras, por lo que la sentencia en forma arbitraria concluye sobre la existencia de una relación de pareja
pero sin establecer desde cuando; y que en el supuesto que la convivencia hubiere existido desde la
firma del contrato, aquella llevaría unos pocos meses, lo que tornaría desproporcionada la suma de
condena de por pérdida de chance de $60.000.
Señala, que existe una contradicción entre lo reclamado, pérdida de chance prevista en el art. 1079 del
C.C. y lo resuelto por el "A Quo" que consistió en asimilarlo al daño moral contemplado en el art.1078
del C.C., incongruencia no menor que afecta su derecho de defensa.
En lo concerniente al rechazo de la defensa de falta de legitimación activa, indica que corresponde a
cada propietario efectuar las reparaciones e instalaciones de las rejillas superiores e inferiores y ello tan
es así que ECOGAS emplaza a los propietarios a realizar las obras pertinentes, por lo que no puede
achacarse responsabilidad a su parte por la falta de aquellas.
Respecto a las supuestas deficiencias que presentarían los plenos y ductos externos de circulación al
exterior de gases de combustión, expresa que por un lado no se pudo determinar que artefacto causó la
pérdida de gas, y que por el otro, aún cuando hubiere sido el calefón, éste debió estar encendido
completamente para que pudiera producir el flujo y reflujo de gases y que afectara la ventilación,
resultando impensado que Baldanza dejase una canilla abierta y se fuere a dormir, tampoco existiendo
en el inmueble rastro alguno que aquello hubiere sucedido, por lo que desechada la posibilidad que la
mala combustión haya sido producto del calefón, queda descartada la responsabilidad del Consorcio.
Reitera, que el empañamiento o humedad de los vidrios y techos hace suponer que lo que produjo la
pérdida de gas fue la estufa y no el calefón, y que existió negligencia de la víctima de irse a dormir
dejando la estufa encendida sin una ventilación adecuada, cuando no podía desconocer el estado de las
instalaciones, dado que llevaba ocupando el inmueble más de seis meses.
Corrido traslado de los agravios a fs. 640 y 648 la parte actora los contesta, peticionando el rechazo de
los mismos, por las razones que expresan, a las que se remite en honor a la brevedad.
V.LA NORMATIVA APLICABLE Y ANALISIS DEL CASO.
A) En relación a lo solicitado por la actora apelada en la contestación del recurso, la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza ha dicho que, a) "Un recurso debe ser declarado desierto, cuando las
consideraciones desarrolladas resultan inconducentes, subjetivas y carentes del debido sustento
jurídico"; b) "Para medir la suficiencia o insuficiencia de una expresión de agravios, el "sentido común"
es quizás, la piedra de toque en todo campo de la materia procesal que no se encuentra total y
acabadamente limitada (donde incluimos también este tema), por lo que a su luz debe analizarse la
idoneidad del escrito de expresión de agravios"; c) "En caso de duda acerca de la suficiencia o
insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse por un criterio amplio, que es el que más
armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio; o lo que es lo
mismo, que la deserción del recurso de apelación por insuficiencia del contenido del escrito de
expresión de agravios debe ser interpretada restrictivamente, en tanto acarrea una pérdida de derechos"
(Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 29/07/2.011, expte. N° 100.943, "Fiscalía de Estado en
J: 213.843/12.538 Daldi, José Luis c/Coop. De Viv. Y Urb. El Triángulo Ltda. P/Ejecución Cambiaria
s/Inc. Cas.").
Por lo que, en orden a valorar la suficiencia de la expresión de agravios, debe seguirse un criterio
amplio que armonice con el respeto del derecho defensa en juicio y con el sistema de la doble instancia
adoptada por la ley, mas sin que esa flexibilidad llegue a un extremo tal que, en los hechos, se traduzca
en la derogación lisa y llana de los recaudos exigidos por la ley formal.En el sublite, se aprecia que no
es viable la pretensión de la recurrida, en el sentido de que se declare desierta la apelación, pues su
lectura pone de manifiesto que, en el peor de los supuestos, le son aplicables los precedent es a tenor de
los cuales "debe desecharse de plano la declaración de deserción del recurso cuando existe un mínimo
de agravio, con lo que la instancia se abre, debiendo interpretarse restrictivamente, de donde la duda
sobre la insuficiencia de la expresión de agravios no autoriza a declarar desierto el recurrimiento"
(Confr. L.S. 151:164).
B) Se quejan los apelantes del rechazo de la falta de legitimación sustancial activa, dado que la actora
no convivió con el occiso desde 1.999, sino que en todo caso lo hizo desde la firma del contrato de
alquiler, por lo que el monto fijado en concepto de pérdida de chance sería excesivo, en tanto el
Consorcio critica también que el Iudex erróneamente hubiere equiparado la pérdida de chance prevista
en el art. 1079 del C.C. con el daño moral contemplado en el art. 1078 del C.C., habiendo incurrido en
un pronunciamiento incongruente, afectando su derecho de defensa.
Al concubinato, se lo puede definir como la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar
unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que
existe entre los cónyuges. Dentro de los elementos integrantes del concubinato se encuentra la
cohabitación, que es lo que distingue una unión concubinaria de una mera relación circunstancial; la
notoriedad, es decir la unión del hombre y la mujer consistente en una comunidad de lecho, de
habitación y de vida, debe ser susceptible del público conocimiento, es decir, no debe ser ocultada por
los sujetos; la singularidad y la permanencia dado que la relación de los concubinos no puede ser
momentánea, ni accidental sino duradera (BOSSERT, Gustavo A. "Régimen jurídico del concubinato".
4ª edición actualizada y ampliada.1ª reimpresión. Ed. ASTREA, pág. 32 y sgtes).
Por ello, no es concubinato la unión que carece de permanencia en el tiempo. Esta permanencia está
estrechamente ligada a su estabilidad. La posesión de estado conyugal -o estado conyugal aparente- se
nutre del carácter de permanencia, de la perdurabilidad en el tiempo en que ambos convivientes han
asumido el rol de marido y mujer, y de allí, otros caracteres que se subsumen: la singularidad de la
unión respecto de cada uno de los concubinos, y la fidelidad recíproca (BADINO, Raquel-REBOLA,
Ana Clara. "Régimen patrimonial en el concubinato". LLLitoral 2010 (abril), 233).
a) A los fines de determinar si existía entre la accionante y el occiso una relación de concubinato y, en
su caso, desde que fecha, resulta conveniente efectuar un relevamiento de las pruebas, debiendo
también tratarse el agravio respecto a la tacha de la testigo Dora Beatriz Chiacia, la que fue acogida por
el Magistrado.
Los medios probatorios son los siguientes:
- A fs. 1/2 obra el contrato de locación celebrado por la Sra. Merino en su carácter de locadora y la
Srta. Silvia Patricia Isaguirre como locataria, constituyéndose el Sr. Eduardo A. Baldanza en codeudor
liso, llano y solidario de la locataria, obligándose como principal pagador de toda suma que por
alquiler, indemnización, reparación de daños, multas, servicios, honorarios por desalojo, etc., deba la
locataria, fijando domicilio en calle Elena de Raffo No. 2965 de Godoy cruz, Mendoza;
- A fs. 67 obra carta documento, donde la accionada Merino rechaza la oportunamente remitida por la
accionante, reconociendo que el inmueble era habitado por aquella y su pareja fallecida.
- A fs. 75 obra certificado de la policía de fecha 21 de octubre del 1999 en donde el Sr. Baldanza
declaró que vivía y convivía con Ana Karina Maggi desde hace 3 años a esa fecha.
- A fs. 77 obra declaración jurada patrimonial año 2.003 del Sr. Baldan-za, sin denunciar datos de
cónyuge o conviviente.
- A fs.301 la testigo Carla Natalia Hernán declara que la accionante y el Sr. Baldanza eran pareja,
concubinos, vivían juntos sin saber a partir de que fecha.
- A fs. 305 bis y a fs. 311 los testigos Miguel Pablo Naballes y Beatriz Edith Gómez manifiestan que la
actora y el fallecido eran pareja, convivían juntos pero no recuerdan desde cuando, aclarando la última
que como pareja tenían proyectos juntos, tenían una vida encaminada, una proyección de fami-lia,
estaban tramitando casarse, tener hijos; que convivieron en los monoblock del Barrio Cano y que con
anterioridad en el Barrio Cementista en la casa de la hermana, manifestando que ésto último lo sabe por
dichos de la accionante.
- A fs. 375 obra certificado policial de fecha 29/10/2003 en el cuál el Sr. Baldanza declara que vive en
forma real y permanente con la Sra. Isaguirre desde el 2.002 hasta la fecha, denunciando como
domicilio Elena de Roffón No. 2965, Villa Hipódromo, Godoy Cruz.
- A fs. 377 obra informe de la Obra Social de Empleados Públicos del que surge que la Srta. Silvia
Patricia Isaguirre se encuentra afiliada a la obra social en el carácter de concubina del Sr. Baldanza a
partir del 14/3/2004.
- A fs. 472 la testigo Ana Karina Maggi declara que convivió con el Sr. Baldanza hasta mediados del
año 2.002 en la casa de la madre de éste.
- A fs. 473 la testigo Noelia Alejandra Gurri manifiesta que según le di-jeron el Sr. Baldanza esta en
pareja cuando falleció.
- A fs. 474 el testigo Ciro Cristian Fernández expresa que Baldanza convivió con la Srta. Ana Maggi
hasta el 2.002 y que se enteró que cuando aquel falleció esta conviviendo con alguien.
De los dichos de los testigos, podemos tener por cierto que Baldanza mantuvo una relación sentimental
y de convivencia con la Sra.Maggi hasta el año 2.002, por lo que no es cierto que hubiere convivido
con la actora desde el año 1.999; que a la fecha del deceso convivían, sin poder los declarantes
es-pecificar desde cuando; y que el certificado de fs. 375 se contradice con la declaración jurada del
año 2.003, en donde no denunció los datos del cónyuge o conviviente.
Por último, lo expresado por la testigo Beatriz Edith Gómez, que convivieron en el Barrio Cementista
en la casa de la hermana, con anterioridad a mudarse a los Monoblock, resulta atendible dado que la
fuente de dicha información fue la propia actora.
b) Resta en consecuencia tratar la apelación a la tacha de la testigo Dora Beatriz Chiacia.
Nuestro codificador ha definido las "tachas", como los motivos o causas que hacen presumir que la
declaración del testigo carece de veracidad. Entre nosotros, donde no hay tachas absolutas, esa
presunción es iuris tantum y aún cuando la tacha se pruebe, puede el Juez apreciar e invocar la
declaración del testigo tachado, si existen en autos antecedentes que permitan afirmar que ha dicho la
verdad. (PODETTI, J. Ramiro. "Código de Procedimientos" To. I, Ed. "La Facultad" 1936, pág. 349).
En igual sentido, se ha denominado "tachas" para "denotar las causales que las partes pueden hacer
valer a fin de invalidar o disminuir el valor de las declaraciones testimoniales" (PALACIO, Lino
Enrique, "Tratado de Derecho Procesal Civil", To. IV, Ed. Abeledo-Perrot, pág. 645/646), debiendo
diferenciarse según el autor citado las impugnaciones dirigidas contra la persona de los testigos (tachas)
de aquellas que tienen por obje-to demostrar las contradicciones o falsedades de que padece la
respectiva declaración, (tachas al dicho) las que pueden hacerse valer en los alegatos (ob. cit. pág. 650).
El Código de forma de la Provincia, dispone que "antes de la audiencia o en el acto de ésta, los
litigantes podrán tachar a los testigos por causales que permitan presumir parcialidad en sus
declaraciones" (art. 199 inc.III del CPC), fórmula ésta última, que sin duda permite englobar la
multiplicidad de situaciones que pueden habilitar su deducción (GIANELLA, Horacio C. "Código
Procesal Civil de la Provincia de Mendoza". To. II. LA LEY, pág. 399).
Es así, que se requiere la presunción de amistad o connivencia o cualquier otra circunstancia
(enemistad, ser acreedor, deudor, etc.) del declarante con la parte que se vería beneficiada o
perjudicada, además de indicios positivos y palpable en sus dichos que pongan de manifiesto que éstos
están teñidos de parcialidad o falsedad.
En lo que concierne a la testigo tachada, no existe elemento alguno que permita presumir la existencia
de amistad, enemistad, ser acreedor o deudor de alguna de las partes. Si bien existen ciertas
contradicciones en los dichos vertidos en sede penal y civil en relación a si había olor a gas en los
pasillos, -que en la instancia penal expresa que los vecinos se quejaban de ello y en la civil manifiesta
que a ella no le consta; como asimis-mo en sede penal expresó que la Sra. Merino alquilaba
departamentos que tenían deficiencias de agua y de gas, en tanto en sede civil, afirmó que desconocía
que en el departamento existiesen deficiencias en el funcionamiento de los artefactos de gas, atento que
su hijo nunca le había comentado nada al respecto (ver fs. 75 del expte penal y fs. 293); en cambio no
se advierte discordancia en lo declarado respecto a desde cuando Baldanza convivió con la actora.
En sede penal declara que su hijo falleció por monóxido de carbono el día 20/7/2.005 a raíz de las
deficiencias que tenía el departamento que habitaba desde diciembre del 2.004 y que le alquilaba a la
Sra. Celia Merino (ver fs.75 del expte penal) y en sede civil manifiesta que en el 2.002 se estuvo por
casar con la chica Maggi; que en el 2.003 se veía de vez en cuando con Maggi, no convivían y que en
el 2.004 conoció a Silvia Isaguirre (ver fs. 293 vta. /294); que en el 2.005 su hijo se fue a convivir con
la actora porque ella en enero alquiló un departamento en el Barrio Cano, en el mes de enero o febrero
y que con anterioridad a esa fecha eran novios pero no convivían (ver fs. 292 vta.).
Cabe señalar, que la Sra. Chiacia hubiere declarado en sede penal y en forma inmediata al deceso de su
hijo, que éste falleció en el departamento que habitaba desde diciembre del 2.004, ello sólo pudo
obedecer a una simple confusión propia del momento que vivía, dado que el contrato de alquiler se
celebró el 1° de en ero del 2.005, fecha en que se le entregó el inmueble (ver fs. 1, 2 y 12), por lo que
nunca pudo ocuparlo con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, no encontrándonos ante una tacha a la persona de la testigo sino a sus dichos, lo cuál
permite al Sentenciante prescindir de las expresiones contradictorias, elevando como se hizo compulsa
penal por falso testimonio, se entiende que corresponde acoger el agravio, revocando el
pronunciamiento al respecto.
Por lo tanto, que el Sr. Baldanza hubiere conocido a la actora en el año 2.003 o 2.004, se estima que es
dato irrelevante, puesto que aquellos comenzaron a convivir en forma pública, notoria y permanente
como un matrimonio a partir de enero del 2.005, tal como además reconocen en última instancia los
accionados.No varía la conclusión a que se arriba, que el fallecido hubiere suscripto el contrato como
co-deudor liso, llano y solidario de la accionante, dado que es frecuente, que los posibles inquilinos, al
no contar con personas que quisieren constituirse en codeudores solidarios de las obligaciones que
surjan del contrato, uno de ellos firme el mismo como locatario y el otro como garante o codeudor
solidario, por lo que debe rechazarse el agravio en relación al rechazo de la falta de legitmación
sustancial activa.
c) El Sentenciante, por pérdida de chance concede la suma de $60.000, valorando que los ingresos del
fallecido Baldanza eran sin duda los que sostenían en casi su totalidad la vida en común; la edad del
occiso (32 años) la expectativa de vida, la incapacidad producida a la actora en el orden psicológico del
50% de su capacidad total; monto respecto al cuál el Consorcio se queja por considerarlo excesivo.
Sabido es que ".la vida humana no tiene por sí un valor económi-co, por lo que su pérdida no puede
indemnizarse como daño patrimonial, sino cuando y en la medida que representa un detrimento de esa
clase para quien reclama la reparación" (LOPEZ MESA, Marcelo J. "Responsa-bilidad Civil por
Accidentes de Automotores" Ed. Rubinzal Culzoni p. 644).
Por ello, la vida tiene valor en función de lo que ella producía para el damnificado, lo cual
elípticamente es tanto como decir que "la valora-ción de la vida humana no es otra cosa que la
medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los
bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue"
(BELLUSCIO-ZANNONI "Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado". To. 5, art. 1085. Ed.
Astrea, p.196).
Mientras que los artículos 1084 y 1085 del C.C., preveen, en el su-puesto de muerte de la víctima, el
derecho de exigir el viudo, hijos del muerto y herederos necesarios, al responsable del hecho, aquello
que fuere necesario para su subsistencia, estableciéndose una presunción legal que el fallecimiento ha
generado un daño cierto; en el supuesto de la concubina, si bien se encuentra legitimada en virtud del
art. 1079 del C.C., no goza de la presunción que emana del 1.084 del C.C., pudiendo recla-mar
indemnización por muerte de su compañero si prueba, que era soste-nida económicamente por la
víctima (La Revista del Foro de Cuyo To. 37-1999. Ediciones Dike, pag. 185; KEMELMAJER DE
CARLUCCI Aida "Fal-ta de legitimación de la concubina (y del concubino) para reclamar los da-ños y
perjuicios derivados de la muerte del compañero (o compañera) en un hecho ilícito"; J.A 1979-III-p.6;
SCJBs.As.-"S.,N.J. v. Ballar, Carlos D.". Fecha 1/4/2004. Lexis No. 70014452).
Por lo tanto, lo que hay que determinar es si, como consecuencia de la muerte, la concubina sufrió un
perjuicio, para lo cual hay que exami-nar si el fallecido sostenía a su compañera, o si contribuía a su
sostén. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I. "Fru-to, María V. c.
Samaniego, Walter Fabián y otra". Fecha 25/08/2004. LLBA 2005 (marzo), 216), sin tampoco olvidar
que lo que se indemniza es la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una
ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa posibilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio
resarcible. Lo indemnizable no es el beneficio mismo, sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea
posible conocer si ésta se habría realizado (ZAVALA de GONZALEZ, Matilde. "Resarcimiento de
daños" 2ª. Ed.Hammurabi 2ª. Edición ampliada, 2ª. Reimpresión, pág.441).
Meritando el caso traído a resolver, debe señalarse en primer lugar que la actora trabajaba. Tan es así,
que el 20/7/2005 cuando regresó de su trabajo (empleada) a su vivienda a las 15:00 hs., encontró a su
pareja fallecida (ver fs. 22 del expte penal); aún más, al mes de mayo del año 2.008 declaró que se
desempeñaba como docente, percibiendo un salario mensual de $1.300 (ver fs. 221); en tanto el Sr.
Baldanza como Oficial ayudante de la Policía ganaba un salario neto al mes de mayo del 2005 de
$1.045,41 y a junio del mismo año de $1.018,96 (ver fs. 15/16), lo que sin duda permite concluir que
éste contri-buía con los gastos de sostén de la demandante y de su hija pero no las mantenía en su
totalidad.
En segundo lugar, que el Iudex, para justificar el monto de condena, hace referencia a la incapacidad
producida a la actora en el orden psicológico del 50% de su capacidad total, cuando aquella no reclamó
incapacidad alguna sino sólo tratamiento psicológico-psiquiatra, por lo que no podía tener en cuen-ta
un daño no peticionado para cuantificar la pérdida de chance; y en tercer lugar, el corto período de
convivencia previo al deceso del Sr. Baldanza, lo que siembra ciertas dudas sobre la continuidad de la
relación. Si a todo ello, le sumamos que lo peticionado es a título de pérdida de chance, se estima
exce-siva la suma fijada en primera Instancia, atento a las circunstancias del caso, debiendo reducirse la
misma al monto de $30.000 a la fecha de la sentencia.
d) El Consorcio de Propietarios critica que el Juez erróneamente hubiere equiparado la pérdida de
chance prevista en el art. 1079 del C.C. con el daño moral contemplado en el art.1078 del C.C.,
habiendo incurrido aquel en un pronunciamiento incongruente, afectando su derecho de defensa.
Corresponde entender por congruencia la conformidad que debe existir entre la sentencia y la
pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en
cuanto delimitan ese objeto PALACIO, Lino Enrique. "Tratado de Derecho Procesal Civil" To. V. Ed.
Abeledo-Perrot 1.975, pág. 429).
Nuestro Código Procesal Civil contempla este recaudo en el art. art. 90 inc. 4° en donde se dispone que
la sentencia contendrá "decisión expresa y precisa, total o parcialmente positiva o negativa sobre cada
una de las acciones y defensas deducidas en el proceso o motivo del recurso.".
Lo concreto es que la congruencia debe resultar del pronuncia-miento en su conjunto, y que la parte
dispositiva no hace más que sinteti-zar las conclusiones establecidas por el órgano judicial al decidir,
en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y
en la oposición u oposiciones del demandado, por lo que la observancia del principio de congruencia
exige una rigurosa adecuación de la sentencia a los sujetos, el objeto y la causa que indivi-dualizan a la
pretensión y a la oposición.
En lo que concierne al objeto, el principio de congruencia requiere que el juez emita pronunciamiento,
total o parcialmente positivo o negati-vo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las
partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos, por lo que transgrede el
principio de congruencia el fallo que excede las peticio-nes contenidas en la pretensión o la oposición,
concediendo o negando más de lo reclamado por las partes. (PALACIO, Lino Enrique, "Derecho
Procesal Civil", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.975, Tomo V, "Actos pro-cesales", pág. 429 y sgtes.).
Es así que "el principio de congruencia consagrado en los arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6º del
Cód.Procesal significa que a los jueces les está vedado pronunciarse sobre pretensiones no deducidas,
cosas no pedidas o hechos no afirmados por las partes". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala F, 1996/02/15, "Vera Sánchez, Fernando y otro c. Ristori de Fishburne, Lydia E. sucs. y otro", LL
1997-D, 45, con nota de Eduardo Molina Quiroga; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Ai-res, 1979/02/20, "Gugino, Salvador c. Somisa", DJBA, 116-379; Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala penal y del trabajo, 1978/03/28, "Cortez, Oscar O. c.
Citrícola Iberia, S. A", ZEUS, 978-15-187; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E,
1997/09/15, "Aliaga, Manuel c. Hodari, Claudia", LL 1998-A, 496), por lo que "el órgano judicial
queda vinculado por los límites del "thema deci-dendum", los cuales no pueden ser excedidos, pues los
justiciables son los que precisan los hechos que deben ser materia de juzgamiento. Así, la actividad del
sentenciante no puede ir más allá de lo pretendido". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
sala A, 1996/03/20, "Milne, Ale-jandro S. c. Digiglio, Fabián V.", LL 1996-D, 65 - DJ, 1996-2-498).
En las presentes actuaciones, la actora sólo reclamó gastos reali-zados, tratamiento
psicológico-psiquiátrico y pérdida de chance, arguyen-do que Baldanza era el puntal económico del
grupo familiar conformado por él, la accionante y la hija de ésta; por lo que no habiendo peticionado
daño moral por la muerte de su concubino, no correspondía que el Juez declárese de oficio la
inconstitucionalidad del art. 1078 del C.C., por lo que la sentencia en dicho aspecto ha violado el
principio de congruencia, fallando "extra petita" sobre una pretensión no solicitada, cabiendo corre-gir
el vicio a través de la revocatoria del dictum en este aspecto (Cámara 2da. de Apelaciones en lo Civil,
Comercial Minas, Paz y Tr ibutario."DGR c/Bontorno, Rodríguez y ots p/Apremio". Fecha 26/11/2010.
LS 128-058), por lo que corresponde acoger la queja bajo análisis.
C) La apelante, Sra. Merino, se agravia que se hubiere rechazado la eximente de responsabilidad, culpa
de la víctima, afirmando que ésta no podía desconocer los desperfectos o deficiencias; y que no
habiéndo-se podido establecer cuál fue el artefacto que produjo la muerte y encon-trándose la puerta
del horno abierta, ello indica que se lo estaba usando para calefaccionar el ambiente.
Por su parte, el Consocio arguye que cada propietario debe efectuar las reparaciones e instalaciones de
las rejillas superiores e inferiores, no ca-biéndole a su parte responsabilidad alguna por su falta.
Además, descarta que la mala combustión del calefón pudiere haber sido la causa del deceso, ya que la
víctima dormía, por lo que la pérdida de gas fue producida por la estufa; existiendo negligencia en la
víctima por haberse ido a dormir dejando dicho aparato encendido sin la adecuada ventilación.
Que no ha sido objeto de crítica, que en la parte superior del edificio, de los tres agujeros de sección
circular solo uno, el del medio, poseía un tramo de conducto galvanizado con su correspondiente
sombrerete, otro se encontraba destapado pero sin conducto ni sombrerete, y otro se encontraba tapado
con excremento de paloma, lo que impedía evacuar eficazmente los gases ema-nados por varios
calefones del monoblock; que la instalación de gas estaba presentaba deficiencias; que el pleno donde
evacuaban los gases tóxicos los artefactos a gas del monoblock donde residía el Señor Baldanza, no
cumplían con las reglas de edificación en su totalidad, porque el remate de esos con-ductos no está
contemplado así en la normativa vigente; que la cocina de la unidad carecía de aporte de aire y de
ventilación permanente; que el conducto de evacuación de gases del calefón carecía del sellado en sus
acoples; que el inmueble carecía de las llaves de gasnecesarias de acuerdo a la instalación existente en
el mismo; que faltaban aportes de aire (rejillas inferior), y ventila-ciones (rejilla superior), en los
ambientes de cocina y estar; que la conexión a estufa en estar con flexible de cobre de
aproximadamente 3 metros sin llave de corte, verificándose además que el mechero del calefón
producía una com-bustión incompleta.
Sí en cambio, resta dilucidar cuál de los artefactos, -calefón, estufa o cocina- fue el que produjo la
pérdida de monóxido de carbono; si el Consorcio era responsable por la colocación de las rejillas en los
ambientes de cocina y estar, y si se ha configurado la eximente de responsabilidad, culpa de la vícti-ma.
a) En lo que respecta al calefón, le asiste razón a los apelantes, acerca de que no es lógico que éste
hubiere sido la causa del infortunio, primero por-que al estar durmiendo Baldanza, en principio ninguna
canilla estaba abierta, máxime cuando tampoco se encontró rastro alguno al respecto; y en segundo
lugar, porque si bien dicho artefacto producía una combustión incompleta y los gases no podían salir
correctamente al exterior atento que se encontraban tapados los ductos del edificio, no habiéndose
probado que hubiere alguna canilla abierta, aquel debió estar en piloto, llama que no produce gases
sufi-cientes que no pudieren salir al exterior, por lo que el estado de los ductos del edificio resulta un
hecho irrelevante, dado que el funcionamiento del calefón en piloto no guarda relación causal con el
deceso del Sr. Baldanza.
Además, la presencia de vapor de agua condensado en distintos pla-nos como techo, paredes, puertas y
ventanas, resultan indicadores del confi-namiento de la atmósfera de la morada, en razón de artefactos
alimentados por hidrocarburos (Ej.: gas natural), que combustionan por un tiempo prolon-gado (ver fs.
51 del expte.penal), no teniendo por lo tanto relación alguna con el vapor que se produce por el agua
caliente que emana de una canilla.
No se soslaya, que la testigo Chiacia, en forma un tanto difusa, expresa que "según lo que dijo la misma
señora Silvia, en el hospital yo la escuché, que la hija se fue a bañar esa mañana como a las ocho,
prendió el calefón, abrió la canilla de la cocina y se fue. Se fue a bañarse al club, al Club Regatas que
era socia ella. Ese día Silvia me dijo que llegó al departamento, me dijo muy poco. Que abrió la puerta
del departamento, que había un olor muy fuer-te, que estaba lleno de agua, un charco de agua cocina y
comedor, y cerró la llave de paso y canillas. Eso es lo que me contaron el viernes siguientes del
fallecimiento de mi hijo" (ver fs. 293).
Sin embargo, los dichos de la testigo respecto al charco de agua en la cocina y comedor, no se condicen
con ninguna otra prueba, ni tampoco lo manifestó cuando prestó declaración en sede penal (ver fs.25).
Ni el Sr. Pasa-nante, vecino del piso superior, quién auxiliara a la actora, ni de la inspección ocular
llevada a cabo en el inmueble el mismo día del deceso de Baldanza, dan cuenta de la existencia o
vestigios de agua en dichos ambientes. Menos aún, es de suponer que la actora al encontrar a su pareja
desvanecida y quién no respondía a sus llamados; ante esta situación de extrema gravedad, en vez de
pedir auxilio en forma inmediata, se hubiere puesto a limpiar el supuesto líquido esparcido, por lo que
debe desestimarse la declaración en este aspec-to.
A diversa solución se arriba respecto a la estufa. Atento a la época del año en que ocurrió el infortunio,
20 de julio; es decir, pleno invierno, ésta debía estar encendida para calefaccionar el ambiente.Por otro
lado, llama la aten-ción que la tapa del horno hubiere estado abierta (ver fs. 50 del expte penal), lo que
sin margen de duda permite sospechar que también se lo estaba utili-zando con la misma finalidad que
la estufa.
Lo expuesto permite tener por cierto, que en principio los artefactos de-sencadenantes de la tragedia
fueron la estufa con seguridad y muy probable-mente el horno también. No obstante ello, y aún en el
campo de las hipótesis, si se meritase la posibilidad que el calefón no obstante encontrarse en piloto,
por algún desperfecto hubiere comenzado a perder gas, igualmente que los ductos hubieren estado
tapados, tampoco ello hubiere tenido gravitación algu-na, dado que no estaríamos ante el reflujo de
gases producto de una combus-tión incompleta.
b) Tampoco se ha cuestionado, que tanto el estar como la cocina no contaban con la ventilación
suficiente, al carecer de la rejillas reglamentarias, entendiéndose por tales, las perforaciones superiores
e inferiores de aprox.-madamente 20 cm x 20 cm practicadas en los muros y protegidas por rejillas,
tanto en las caras internas de los departamentos como en las caras externas del edificio (ver pericia de
fs. 361).
Además, es de resaltar, que el faltante de estas rejillas impide que se produzca una renovación del aire
en el ambiente (ver fs. 84 del expte pe-nal y ver fs. 390), lo que habilita a tener por probada la
existencia de una falla en el sistema con que debía contar el edificio, que en el caso puntual aparece con
incidencia en el resultado, ya que todo aporte de aire, aun-que mínimo, aparecía necesario.El Consorcio
arguye que pesaba sobre cada uno de los propietarios las reparaciones e instalaciones de las rejillas
superiores e inferiores y no sobre su parte.
Reconocida la personalidad del consorcio, recae sobre él no sólo la responsabilidad contractual por
incumplimiento respecto de terceros y de los copropietarios dañados, sino también por los daños y
perjuicios patri-moniales y morales causados por las cosas comunes bajo su guarda. Si se tiene en
cuenta que es el consorcio, por intermedio del administrador, el encargado de mantener en perfecto
estado de conservación y funciona-miento las partes comunes, los daños causados por el riesgo o vicio
de dichas cosas obligarán al consorcio a responder en los términos del art. 1113 C.Civ. Ello así por
cuanto si bien el consorcio no es dueño de las cosas comunes, cuya titularidad corresponde a los
consorcistas, es su guardián por habérsele delegado la función de cuidarlas y mantenerlas en perfecto
funcionamiento (GURFINKEL de WENDY. Lilian N. "Propiedad Horizontal. Responsabilidad del
Consorcio" en Revista de Derecho Priva-do y Comunitario 2002-2 "Propiedad Horizontal". Ed.
Rubinzal-Culzoni, pág. 275).
El artículo 2° de la ley 13.512 dispone que se consideran comunes los cimientos, muros maestros,
techos, patios solares, pórticos, galerías y vestíbulos comunes, escaleras, puertas de entrada y jardines,
aclarando en su parte final, que en cuanto a los sótanos y azoteas, puede convenir-se lo contrario y
también "los locales e instalaciones de servicios centra-les, como calefacción agua caliente o fría,
refrigeración, etc." (inc. b).
Más allá del detalle de cosas de propiedad común que establece el art.2 de la ley 13.512, que es de
carácter meramente enunciativo, lo cier-to es que cuando nos ponemos a analizar qué es lo común y
qué es lo exclusivo, arribamos a la conclusión que entre el 60 y el 70% de lo cons-truido en un edificio
es común y el resto es privativo.
Todos los muros perimetrales del edificio, incluyendo balcones, ventanas, vanos etc., los planos
horizontales que son techo de las unida-des inferiores y piso de las superiores, incluyendo ventanas,
banderolas o luces en general, todos los pasillos, palier, puertas y ventanas de todas las unidades
privativas y sectores comunes, ascensores, escaleras con sus vanos, patios aire luz, espacio aéreo, sobre
lo edificado y sobre el terreno en edificios de perímetro libre, etc. revisten carácter común.
Es decir, que lo privativo en sentido estricto se reduce a lo que se ha nominado como "cubo de aire"
representado por el aire contenido en una unidad exclusiva (vivienda, negocio, cochera, consultorio,
oficina etc.) con los revestimientos, solados y los artefactos que se incorporan, suma-dos a los tabiques
divisorios de ambientes dentro de la misma unidad. La propiedad privativa de todas las unidades se
relaciona con el uso del es-pacio, lo cual no ocurre con la propiedad común que se vincula
directa-mente con la estructura material. Lo que aparecería como única excep-ción, está dado por dos
supuestos, el de la cosas materiales que el titular de una unidad construya en su cubo de aire, y las
cosas de propiedad común y uso exclusivo". (GABAS, Alberto A."La propiedad horizontal co-mo
dominio restringido y la convivencia como "ratio essendi" de la vida consorcial". LA LEY 24/05/2011 ,
4).
Las cosas comunes, como concepto residual las podríamos definir como aquellas sobre las cuales nadie
puede atribuirse una propiedad ex-clusiva.
Es así, que se declaró responsable al consorcio de copropietarios por la muerte de una persona
producida al inhalar el monóxido de carbo-no proveniente de un calefactor cuya chimenea, ubicada en
otra unidad funcional, había sido obstruida por una inquilina -en el caso, se imposibili-tó la evacuación
de gases con la colocación de una bolsa de polietileno-, ya que si bien la instalación de la salida al
exterior del artefacto no reviste el carácter de parte común, en tanto no se trata de un caño de la red
ge-neral del edificio, ese tubo se encontraba sobre una pared común, por lo que el ente consorcial debió
tomar, en su carácter de guardián de las co-sas comunes, las medidas de prevención adecuadas instando
a la subsa-nación de las deficiencias que existían. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K.
"Curti de Alaniz, María C. c. Russo, Guillermo y otros". Fecha 27/02/2006 . LA LEY 2006-C, 768).
Asimismo, se tuvo por responsables indistintos al consorcio y al propietario de la unidad por la
intoxicación sufrida por los inquilinos cau-sada por la incorrecta colocación de calefactores en el
departamento; la responsabilidad del consorcio se fundó en "haber consentido la instalación del
calefactor, sin la debida aprobación de la autoridad competente de gas, desde que él tiene el deber y
cuidado de vigilancia sobre lo que se construye e innova en el edificio, en especial, si se trata de obras
que pueden generar riesgos para la seguridad no sólo de los propietarios de las unidades sino de
cualquier persona que en forma permanente, transi-toria y ocasionalmente, habite o transite el edificio"
(Cám. Apel. Civ y Co-m. de Mercedes, provincia de Bs.As., 15/6/2006, cítado por SCJMza, en Autos
N° 88.655 - "Sura, Agustín y ot en J: Sura , Agustín y ot. c/Zambudio, José Alberto y ot p/D. y P. s/Inc.
Cas". 28/8/2007)
Va de suyo, que las rejillas de ventilación que implican hacer una perforación de 20 cm x 20 cm en las
paredes de la cocina y del estar, a los efectos que cumpliesen con la finalidad de ventilación, debieron
llevar-se a cabo sobre muros que diesen al exterior, y no en los tabiques diviso-rios en el mismo
departamento.
Así pues, debiendo efectuarse las obras sobre muros comunes que afectan la estructura material del
edificio, pesaba sobre el consorcio como guardián de los mismos la obligación de efectuarlas; de tal
manera, resul-ta responsable por no haber instalado en las partes comunes del edificio, los elementos
necesarios, que pudieran haber influido en retardar la con-taminación del ambiente que provocó la
muerte de la víctima.
c) Invocan ambos accionados como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima quién no podía
desconocer los desperfectos en las instalaciones, dado el tiempo que llevaba habitando el inmueble, ni
tam-poco debió irse a dormir dejando los artefactos encendidos sin la ventila-ción adecuada.
En lo relativo al valor probatorio de las actuaciones penales, se ha dicho que admitida la eficacia del
expediente penal inclusive en contra de quien no lo ofreció como prueba, si no objeto el ofrecimiento
efectuado por el adversario (Cámara 1ra de Apelaciones, Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario,
Autos No.107.063/36.276, "Arancibia Eva Ester c/ Empresa Autotransportes Pte Alvear S.A.p/ D.y P.";
04/04/04; L.S. 164:016), con mayor razón debe admitirse su eficacia en contra de quien expresamente
lo ofreció en su defensa, tal como ocurre en la especie respecto a la actora (ver fs. 41, Cap. VII, A), 1).
En las mismas (actuaciones penales), obra la declaración del Sr.Oscar Antonio Pasanante, quién fuera
la primer persona que ingresó en el departamento, manifestando que aproximadamente a las 17:00 hs
venía-mos bajando con mi señora las escaleras y al llegar a planta baja una Sra. de nombre Silvia nos
pide ayuda porque no podía despertar a su marido; paso al Dpto. 1 y el marido de la Sra. estaba en la
cama matrimonial acos-tado de costado, lo toco y estaba frío, le tomo el pulso en la muñeca y no tenía;
le pidió a dos jóvenes que estaban en la calle que me ayudaran y con ellos lo cargamos en el auto;
agregando que las ventanas estaban cerradas, por lo menos las de la habitación donde se encontraba la
per-sona y la del living, no habiendo visto la de la cocina ni la del baño. (ver fs. 5 del expte penal).
Por otro lado, de la inspección ocular, llevada a cabo el 20/7/2005 a las 20:00 hs surge que las ventanas
del comedor y de la cocina se en-contraban cerradas; la ventana del baño semiabierta y la de la
habitación donde falleció el Sr. Baldanza, se encontraban cerrados los postigos y el vidrio semi cerrado
con una abertura de 1 cm.; que no se observan en todo el inmueble indicios de desorden, solo se siente
un fuerte olor nau-seabundo, hallándose en el inmueble la Sra. Isaguirre. (ver fs.6 del expte penal
venido ad effectum videndi).
Entre la declaración del Sr. Pasanante y la inspección ocular, difie-re la primera de la segunda, en que
según los dichos del testigo la venta-na de la habitación estaba cerrada. Atento que el Sr.Pasanante fue
la primera persona que ingresó al inmueble además de la accionante, se entiende que debe estarse a su
testimonio, máxime cuando la inspección ocular se llevó a cabo tres horas después, a las 20:00 hs.; y
encontrándo-se en el inmueble la actora, y atento al olor nauseabundo que da cuenta el informe, es
lógico suponer que ella abrió tanto la ventana del dormito-rio, como también la del baño.
Corrobora el hecho que el inmueble se encontraba cerrado, el in-forme de Ecogás No. 4179/05, en
donde se consigna que "según manifes-taciones de una vecina que habita el departamento superior, al
descender por la escalera se encontró en la puerta del Dpto. del hecho con una Sra. que vivía en el
mismo, la que se hallaba decompuesta, no pudiendo expli-car lo que había sucedido. Esta vecina
ingresa al departamento encon-trando al Sr. Baldanza tendido sobre la cama. Esta señora dice, que
cuando ingresó percibió la atmósfera enrarecida, por lo que procedió de inmediato a ventilar los
ambientes y verificar las llaves de los artefactos, las que estaban todas en posición cerrada" (ver fs. 12
del Expte. 115.685 "Isaguirre, Silvia Patricia c/Merino, Celia y ots. p/Medida Previa).
Teniendo en cuenta los elementos hasta aquí analizados, no hay duda que al haberse encendido la
estufa y en principio el horno en forma simultá-nea, sumado a las irregularidades en la instalación de
gas de la estufa y la falta de rejillas reglamentarias de ventilación, que imposibilitaron la renovación del
aire, dichos artefactos consumieron el oxigeno del departamento, ocasio-nando la muerte de la víctima
por monóxido de carbono.
Sin perjuicio de ello, tampoco puede obviarse en el fatal desenlace la influencia que tuvo la conducta
imprudente de la víctima, quién no adoptó las precauciones mínimas e indispensables para ventilar el
ambiente; esto es, haber dejado abierta o entreabierta la ventana de su habitación, máxime cuando
según lo manifestado a fs.26 del expte penal, por la Srta. Candela Isaguirre, hija de la accionante, con
anterioridad al hecho habían realizado varias denuncias a ECOGAS por pérdida de gas, lo que denota
que el Sr. Baldanza no era ajeno a los desperfectos en la instalación de gas existen-tes en el
departamento. Por las razones expuestas, se entiende que el hecho de la víctima contribuyó en un 25%
en la causación del hecho, por lo que los montos de condena y el fijado en esta Instancia en concepto de
pérdi-da de chance deberán ser reducidos en dicho porcentaje.
D) Por último, y compartiendo lo dictaminado por el Sr. Agente Fiscal a fs. 664, se estima que la
terminología utilizada por el Consorcio al expresar agravios no fue utilizada con la intención de
lesionar, por lo que desde el punto de vista objetivo no se ha configurado en la especie la hipótesis
prevista por el código de forma que habilite la aplicación de sanciones procesales.
VI. En conclusión, proceden parcialmente los recursos de apelación planteados por los co-demandados
Celia Merino y Consorcio de Propietarios Barrio Gobernador Guillermo Cano, debiendo en
consecuencia los recurrentes pagar solidariamente a la accionante la suma de $27.000 con más los
intereses de la Ley N° 4.087 desde la fecha del hecho (20 de Julio del 2.005) hasta el dictado del
pronunciamiento recurrido, y con posterioridad la tasa activa cartera general nominal anual vencida a
treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.), hasta el efectivo pago (Conf. Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, en pleno, Expte. N° 93.319, "Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en J:
146.708/39.618 Aguirre, Humberto c/O.S.E.P. p/Ejecución de sentencia s/Inconstitucionalidad",
28/05/2009, L.S.401:215); con costas por lo que prospera la demanda a cargo de los accionados y por
el porcentaje en que la conducta de la víctima incidió en el hecho base de la presente (25%) a cargo de
la actora; debiendo asimismo rechazarse la tacha de la testigo Dora Beatriz Chiacia deducida por la
parte accionante a fs. 294, con costas. ASI VOTO.
Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva y la Sra. Juez
de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijeron:
Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhie ren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijo:
Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por la actora
apelada en la medida en que proceden los recursos de los codemandados respecto a la culpa de la
víctima (25%) y por éstos en la medida de su rechazo (Arts. 35 y 36 del C.P.C.). ASI VOTO.
Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva y la Sra. Juez
de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijeron:
Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a
continuación se inserta.
SENTENCIA:
Mendoza, 21 de noviembre del 2011.
Y VISTOS:
Por las razones expuestas, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Acoger parcialmente los recursos de apelación interpuestos a fs. 599 y 602 , por la Dra. María
Fernanda González por la demandada Celia Merino y el Dr. Leonardo Salvini por el co-demandado
Consorcio de Propietarios Barrio Gobernador Guillermo Cano, en contra de las resoluciones de fs.
569/588; 589; 592 y 593, las que se modifican y quedan redactas de la siguiente forma: "I. Hacer lugar
parcialmente a la demanda de daños y perjuicios promovida a fs.30/45 y vta., por la Señora SILVIA
PATRICIA ISAGUIRRE en contra de la Señora CELIA MERINO y del CONSORCIO DE
PROPIETARIOS DEL BARRIO GOBERNADOR GUILLERMO CANO y, en consecuencia,
condenar a estos últimos, solidariamente, a pagar a la primera, la suma de PESOS VEINTISIETE MIL
($27.000), a la fecha de la presente Sentencia; con más los intereses que resulten de aplicar la tasa
establecida por la ley 4087, desde la fecha del evento dañoso (20 de Julio del 2005), y hasta la fecha del
fallo de primera instancia; y en adelante con más los intereses que resulten de la aplicación de la tasa
activa, nominal anual vencida, que fije el Banco de la Nación Argentina, hasta la fecha de su efectivo
pago. II. Imponer las costas del proceso a los codemandados en forma solidaria por lo que procede la
acción y a la actora en la medida en que la conducta de la víctima incidió en el infotunio (25%) (Arts.
35 y 36 del C.P.C.). III. Regular los honorarios profesionales por lo que prospera la demanda, al Dr.
Sergio G. Benaroya, por la actora, en la suma de PESOS . ($.); a los Dres. Mariana L. Gutiérrez y
Leonardo Salvini, por el Consorcio de Propietarios del Barrio Gobernador Guillermo Cano, en las
sumas de PESOS . ($.), y PESOS . ($.) respectivamente; y a la Dra. María Fernanda González, por la
demandada Celia Merino, en la suma de PESOS . ($.) y sin perjuicio de las regulaciones
complementarias que pudieran corresponder. (Arts. 2, 3, 4 inc. a y 31 de la Ley Arancelaria). IV.
Regular los honorarios profesionales por lo que se rechaza la demanda, a los Dres. Mariana L.
Gutiérrez y Leonardo Salvini, por el Consorcio de Propietarios del Barrio Gobernador Guillermo
Cano, en las sumas de PESOS . ($.), y PESOS . ($.) respectivamente; a la Dra. María Fernanda
González, por la demandada Celia Merino, en la suma de PESOS . ($.); y al Dr. Sergio G. Benaroya,
por la actora, en la suma de PESOS . ($.) y sin perjuicios de las regulaciones complementarias que
pudieran corresponder. (Arts. 2, 3, 4 inc.a y 31 de la Ley Arancelaria). V. Regular los honorarios
profesionales correspondientes a la Perito Psicóloga, Lic. Silvia Andrea Caruso, en la suma de PESOS .
($.), del Perito Médico Psiquiatra, Dr. Miguel Augusto Bigetti, en la suma de PESOS .($.); y asimismo
a los Peritos: Arquitecta, Sra. Patricia A. Capparoni e Ingeniero Héctor Alejandro Fernández, en la
suma de PESOS . ($.), a cada uno; con más la tasa de interés activa, nominal, anual vencida a treinta
días, que fije el Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de presentación de los respectivos
informes periciales y hasta la de su efectivo pago. VI. Rechazar la tacha de la testigo Dora Beatriz
Chiacia deducida por la accionante a fs. 294, con costas. VII. Regular los honorarios a los Dres.
Leonardo Salvini y Sergio G. Benaroya en las sumas de PESOS .. ($.) y . ($.) respectivamente. VIII.
Ordenar se eleve compulsa a la Unidad Fiscal correspondiente, las fs. 292/297 de autos, a cargo del
interesado."
2°) Imponer las costas de Alzada a la actora apelada en la medida en que prosperan los recursos de los
codemandados en cuanto a la atribución de responsabilidad (25%) y a éstos en la medida del rechazo de
los mismos (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente
forma: a) Por lo que prosperan los recursos de los codemandados, a los Dres. Guillermo Yornet,
Leonardo Salvini, María Fernanda González y Sergio G. Benaroya, en las sumas de PESOS . ($.), . ($.),
. ($.) y . ($.), respectivamente. (Arts. 3, 15 y 31 de la Ley Arancelaria). b) Por lo que se rechaza el
recurso de los codemandados, a los Dres. Sergio G. Benaroya, Guillermo Yornet, Leonardo Salvini y
María Fernanda González, en las sumas de PESOS . ($.), . ($.), . ($.) y . (.), respectivamente (Arts. 3,
15 y 31 de la Ley Arancelaria). Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que
correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá
adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de
responsables inscriptos.
Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.
Dra. María Silvina Abalos. Juez de Cámara.
Dr. Claudio F. Leiva. Juez de Cámara.
Dra. Mirta Sar Sar. Juez de Cámara.
Dra. Andrea Llanos. Secretaria.